آذرخش شهبازی - وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی


+ مطالبه خسارت از دستگاههای دولتی در صلاحیت این دیوان نیست و براساس قاعده کلی در

پیرامون تبصره یک ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری(خسارت)

چکیده

براساس اصول کلی حقوقی و مقررات موضوعه صلاحیت دیوان عدالت و محاکم عمومی مستقل از یکدیگر است. ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری حدود صلاحیت دیوان را مشخص کرده است اما طبق تبصره یک این ماده تعیین میزان خسارت وارده از ناحیه مؤسسات و اشخاص مذکور در بندهای 1 و 2 این ماده پس از تصدیق دیوان به عهده دادگاه عمومی است. حوزه صلاحیت محاکم عمومی و دیوان عدالت اداری به استناد تبصره مذکور از مواردی است که از یک طرف مورد اختلاف محاکم عمومی و از طرف دیگر محل اختلاف محاکم عمومی و دیوان عدالت اداری است و در مواردی از موجبات اطاله دادرسی و سرگردانی اشخاص ذینفع است. حوزه صلاحیت هر کدام از مراجع مذکور در اینجا چیست؟ آیا هر ادعای خسارت علیه دستگاههای دولتی نیاز به طرح دعوی در دیوان عدالت و تصدیق آن دارد؟ نویسنده در این مقاله با ذکر آراء وحدت رویه ذیربط دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری و همچنین آراء برخی از محاکم عمومی صمن ارائه معیاری در تشخیص نوع دعاوی که در دیوان عدالت اداری مطرح می شود، استدلال کرده است که صلاحیت دیوان عدالت اداری در دعاوی ناظر بر تبصره ماده 13 محدود به موارد خاص است و همة دعاوی ناظر بر مطالبه خسارت از دستگاههای دولتی در صلاحیت این دیوان نیست و براساس قاعده کلی در صلاحیت محاکم عمومی است.

 

 

 

کلید واژه: دیوان عدالت اداری، محاکم عمومی، صلاحیت، اعمال اداری، واحد دولتی، مسئولیت مدنی، خسارت.  

 

پیرامون تبصره یک ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری

مقدمه

ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 است حدود صلاحیت و اختیارات دیوان عدالت اداری که ناظر بر رسیدگی شکایات و اعتراضات اشخاص نسبت به : 1- تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی . 2- رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء مراجع شبه قضایی .و 3- رسیدگی به شکایات استخدامی را بیان کرده است اما در تبصره یک این ماده مقرر شده است: "تعیین میزان خسارات وارده از ناحیه مؤسسات و اشخاص مذکور در بندهای 1 و 2 این ماده پس از تصدیق دیوان به عهده دادگاه عمومی است." بنابراین دو مرجع قضایی (یعنی دیوان عدالت اداری و دادگاه عمومی) موضوع این تبصره هستند. اما اینکه حوزه صلاحیت رسیدگی این دو مرجع کجاست؟  و کدام از این مراجع در چه مواردی باید رسیدگی کنند؟ جزء مسائلی مورد اختلاف مراجع قضائی است این نوشتار سعی در تبیین این تبصره و تعیین مرز میان مواردی که باید در دیوان عدالت رسیدگی و مواردی که رسیدگی به آن برعهده دادگاه عمومی است دارد.

گفتار اول: سابقه تاریخی تبصره و آراء ناظر بر آن

بند اول-سابقه تاریخی تبصره

مفاد تبصره ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری (1385) نخستین بار در قانون راجع به شورای دولتی (مصوب 1339) پیش بینی شده بود ماده 2 این قانون وظائف شورای دولتی را مشخص کرده بود بند ج این ماده در مقام بیان یکی از موارد وظائف (صلاحیت) شورای دولتی مقرر می داشت:" رسیدگی به ادعای خسارت از ادارات دولتی یا شهرداریها یا تشکیلات وابسته به آنها در صورتی که به علت تقصیر در انجام وظائف قانونی اداره، مسئول جبران خسارت باشد. ولی تعیین میزان خسارت با دادگاههای عمومی است."

در قانون اولیه دیوان عدالت اداری (مصوب1360) محتوای این بند در تبصره یک ماده 11 به این صورت پیش بینی شده:" تعیین میزان خسارت وارده از ناحیه مؤسسات و اشخاص مذکور در بندهای 1 و 2 این ماده پس از تصدیق دیوان به عهده دادگاههای عمومی است." نهایتاً در قانون جدید دیوان عدالت اداری (مصوب 1385) تبصره یک ماده 11 قانون سابق دیوان بدون هیچ تغییری به عنوان تبصره ماده 13 گنجانده شد.  

بند دوم-آراء وحدت رویه ناظر بر تبصره

الف- رأی وحدت رویه 543-30/11/69دیوان عالی کشور

در زمینه تفسیر قضائی دیوان عالی کشور از تبصره یک ماده 13 قانون دیوان عدالت (یا ماده 11 سابق) تاکنون رأی وحدت رویه ای توسط هیأت عمومی دیوان عالی صادر نشده است اما رأی وحدت رویه 544 مورخ 10/1/1370 به نوعی غیرمستقیم مربوط به بحث می باشد و می تواند در تفسیر تبصره مذکور مفید باشد.

گردش کار: الف- آقای عبدالمجید تصدیقی دادخواستی به خواسته ابطال سند باقیمانده پلاک 5 فرعی از 1326 بخش 2 بابل به نام دولت به طرفیت سازمان زمین شهری استان مازندران تقدیم و در آن استدلال نموده است که کمیسیون ماده 12 قانون اراضی شهری باقیمانده پلاک را موات اعلام نمود. اما این تصمیم بر اثر اعتراض توسط دادگاه ابطال گردیده و زمین مذکور دائر تشخیص داده شده  ولی سازمان زمین شهری بدون وجود دلیلی برای نیاز دولت اقدام به تملک پلاک و تنظیم سند انتقال به نام دولت کرده است شعبه اول دادگاه حقوقی یک بابل دعوی را مقرون به صحت تشخیص و حکم به ابطال سند دولت صادر نمود. اداره کل زمین شهری نسبت به حکم تجدیدنظر خواسته و شعبه 25 دیوان عالی کشور طبق دادنامه 69/25 مورخ 3/2/66 با توجه به ماده 11 قانون دیوان عدالت مرجع رسیدگی به دعوی مذکور را دیوان عدالت تشخیص و دادنامه صادره را به جهت عدم صلاحیت ذاتی دادگاه حقوقی مخدوش و مقرر نموده است پرونده به دیوان عدالت اداری ارسال شود.

ب- آقای میرحسین حسن پور دادخواستی به خواسته ابطال سند مالکیت باقیمانده پلاک 2 فرعی از 2326 بخش 2 بابل به طرفیت سازمان زمین شهری تقدیم با این توضیح که سازمان زمین شهری برخلاف مقررات و تحت عنوان اجرای طرح تملک اقدام به انتقال باقیمانده پلاک به نام دولت نموده و اداره ثبت نیز سند مالکیت به نام دولت صادر کرده است دادگاه حقوقی یک بابل پس از رسیدگی بر ابطال سند مالکیت اظهار نظر نمود. در اثر اعتراض سازمان زمین شهری پرونده به شعبه پنجم دیوان عالی کشور ارجاع که شعبه دیوان نخست دیوان عدالت را مرجع صالح برای رسیدگی به موضوع تشخیص و نظر دادگاه حقوقی را تنفیذ نکرده ولی پرونده را به دادگاه حقوقی اعاده که دادگاه حقوقی یک بابل طی دادنامه ای دعوی خواهان را ثابت تشخیص داده و رسیدگی را در صلاحیت دیوان عدالت ندانسته لذا حکم بر ابطال طرح تملک و ابطال سند مالکیت دولت صادر نموده است. اداره کل زمین شهری استان مازندران نسبت به این حکم تجدیدنظر خواسته پرونده بار دیگر به شعبه پنجم دیوان عالی کشور ارجاع که شعبه دیوان دادنامه دادگاه حقوقی یک بابل را تأیید می کند.

بنابراین شعبه بیست و پنجم دیوان عالی کشور رسیدگی به دعوی ابطال انتقالات و اسناد مالکیت اراضی براساس اجرای طرح تملک را در صلاحیت دیوان عدالت اداری ولی شعبه پنجم این موضوع را در صلاحیت دادگاه های عمومی دانسته است تعارض آراء شعب دیوان در هیأت عمومی دیوان عالی کشور که هیأت عمومی رأی وحدت رویه 543- 30/11/69 را بدین شرح صادر می کند:

"رسیدگی به دعوی ابطال سند مالکیت و انتقال ملک به دولت که در اجرای طرح تملک موضوع ماده 9 قانون اراضی شهری و تبصره آن مصوب 1360 انجام شده مستلزم آن است که دیوان عدالت اداری مقدمتاً بر طبق بند 2 ماده 11 قانون دیوان مصوب 1360 به شکایت از تصمیم و اقدام سازمان زمین شهری در استفاده از طرح تملک رسیدگی کند و در صورت احراز صحت شکایت و ابطال تصمیم و اقدام سازمان زمین شهری دادگاه عمومی حقوقی به دعوی ابطال سند مالکیت و انتقالات مربوطه رسیدگی نماید. بنابراین رأی شعبه 25 دیوان عالی کشور در حدی که با این نظر مطابقت دارد صحیح و منطبق با موازین قانونی است."

نکته مهم در این رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور این است که رسیدگی به دعوی ابطال سند مالکیت املاک دولتی انتقال ملک به دولت در اجرای طرح های تملک دستگاههای اداری مستلزم آن است که ذینفع نخست از تصمیم و اقدام سازمان دولتی (در فرض مربوط به رأی که اقدامات اداره ناظر بر تملک اراضی اشخاص) نخست موضوع را در دیوان عدالت اداری مطرح و اگر دیوان عدالت ادعای شخص را مورد خلاف قانون بودن اقدامات دستگاه دولتی در زمینه تملک اراضی تأیید نمود سپس ذینفع می تواند در دادگاههای عمومی ابطال اسناد رسمی ذیربط را تقاضا نماید.

ب- آراء وحدت رویه دیوان عدالت اداری

دیوان عدالت اداری تاکنون آراء وحدت رویه متعددی در زمینه های مربوط به تبصره یک ماده 13 (ماده یازده سابق) و تفکیک صلاحیت دیوان از صلاحیت محاکم عمومی صادر کرده است آراء دیوان در اینجا ذکر و سپس به تحلیل آنها می پردازیم.

1- آراء وحدت رویه 138 مورخ 12/4/79

 این رأی وحدت رویه پس از بروز اختلاف میان شعبه چهارم دیوان عدالت که شکایت شاکی به خواسته ابطال اقدامات و عملیات سند مالکیت به نام بنیاد مستضعفان به طرفیت اداره ثبت اسناد و املاک مراغه را خارج از صلاحیت دیوان اعلام ولی شعبه پانزدهم دعوی همین شاکی را با همین خواسته به طرفیت اداره ثبت اسناد و املاک تهران پذیرفته است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی رأی وحدت رویه 138 مورخ 12/4/79 نظر داده است که "دعوی خواسته ابطال سند اانتقال و مالکیت به طرفیت واحد دولتی ذینفع مستند به رأی وحدت رویه شماره 544 هیأت عمومی دیوان عالی کشور از نوع دعاوی مدنی داخل در قلمرو صلاحیت دادگاههای عمومی دادگستری و دادنامه شعبه چهارم دیوان در حدی که متضمن این نظر است موافق اصول و موازین قانونی تشخیص می گردد... ."

2- رأی وحدت رویه 249 مورخ 29/8/1379

در متن رأی وحدت رویه 249 به طور صریح به تبصره یک به ماده 11 قانون (قانون حاکم در زمان رأی) استناد نشده است اما از گردش کار آن و آراء متعارضی که موجب صدور این رأی شده است ارتباط آن با تبصره یک ماده 11 (13 جدید) مشخص می شود.

گردش کار: الف- شعبه نوزدهم دیوان در رسیدگی به شکایت آقای محمد جعفر سلیمانی به طرفیت شرکت ملی گاز به خواسته مطالبه بهای عرصه 200 متر زمین با استناد به اقرارنامه رسمی شاکی در دفتر اسناد رسمی که طبق آن کلیه خسارات وارده از عملیات گاز رسانی را دریافت کرده است ادعای شاکی را دارای محمل قانونی ندانسته و حکم به رد شکایت داده است.

ب- شعبه چهارم دیوان در رسیدگی به شکایت خانم شاه منصوری به طرفیت شرکت ملی گاز به خواسته بهای زمین تملک شده و بهای زمین و اعیانی حریم گاز دعوای مطروحه را حقوقی و ترافعی دانسته و رسیدگی به ان را خارج از صلاحیت دیوان عدالت اداری اعلام و قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه عمومی صادر کرده است.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طبق رأی وحدت رویه 249 مورخ 29/8/1379 چنین نظر داده است:

"نظر به مقررات ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری در باب صلاحیت دیوان در رسیدگی به شکایات و تظلمات مردم از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی از حیث نقض قوانین و مقررات ناظر به اعمال مذکور و تشخیص قانون معتبر و نافذ در خصوص هر مورد، دادنامه شماره 586 مورخ 26/6/1385 شعبه نوزدهم دیوان در حدی که متضمن اعلام صلاحیت دیوان در تعیین تصمیمات و اقدامات مورد شکایت با قانون و تشخیص مقررات حاکم بخصوص مورد است، موافق موازین قانونی تشخیص داده می شود. "

مفهوم رأی وحدت رویه دیوان عدالت این است که هیأت عمومی دادن بهاء زمین (یا ندادن آن) را یک اقدام یا تصمیم اداری محسوب کرده است لذا چون دیوان مرجع رسیدگی به شکایات اشخاص از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی است بنابراین در اینگونه موارد نیز دیوان می تواند حکم به الزام یک دستگاه دولتی به انجام یک عمل اداری (در اینجا پرداخت بهای زمین) صادر نماید. اما این نظر محل اشکال است چون دیوان ندادن بهای زمین تملک شده توسط دستگاه دولتی را مصداق یک عمل اداری می داند در اینصورت تفاوت این موارد با دعاوی که به استناد قسمت دوم تبصره یک ماده 13 در محاکم عمومی مطرح می شود و یا دعاوی مربوط به مطالبات پیمانکاران علیه دستگاههای دولتی چیست؟

3- رأی وحدت رویه 93 مورخ 27/3/80

گردش کار: الف- در تعدادی از پرونده ها شعب اول، سوم ، دهم، چهاردهم، هفدهم و نوزدهم دیوان عدالت اداری شکایات ذینفعان به طرفیت شهرداری قم به خواسته زمین معوض (بعضاً یا وجه آن) زمینی که در طرح فضای سبز قرار گرفته است را وارد تشخیص داده و حکم به الزام شهرداری به دادن زمین معوض و یا بهاء عادلانه روز صادر کرده اند.

ب- شعب دوم، چهارم، دهم و همچنین شعب اول و سوم دیوان (در پرونده های دیگری غیر از موارد الف) شکایت ذینفعان به طرفیت شهرداری قم به خواسته دادن زمین معوض را با این استدلال که چون زمین شاکی در طرح فضای سبز قرار گرفته و شهرداری هیچگونه تعهدی در قبال واگذاری قطعه زمین معوض برعهده ندارد و یا اینکه الزام شهرداری به واگذاری زمین معوض در صلاحیت محاکم عمومی دادگستری است و خواسته جنبه حقوقی و ترافعی دارد لذا از صلاحیت دیوان عدالت اداری خارج است را رد کرده اند.

موضوع اختلاف آراء شعب در هیأت عمومی دیوان عدالت مطرح و هیأت عمومی چنین نظر داده است:

"اولاً: چون بموجب ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایات و تظلمات از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و شهرداریها و یا خودداری آنها از انجام وظایف قانونی مربوطه از جمله امتناع از ایفاء تعهدات قانونی در قبال اشخاص حقیقی و حقوقی خصوصی در قلمرو صلاحیت دیوان قرار دارد و رسیدگی و صدور حکم در خصوص اساس استحقاق اشخاص به دریافت بهای زمین مورد تملک دولت و شهرداریها و اراضی واقع در طرح های مصوب شهری از مصادیق ماده مذکور است بنابراین دادنامه های صادره از شعب یکم و سوم و چهارم و دهم و چهاردهم و هفدهم و نوزدهم بدوی دیوان در حدیکه متضمن تأیید صلاحیت دیوان در رسیدگی و صدور حکم در ماهیت شکایت می باشد موافق اصول و موازین قانونی است. ثانیاً: با عنایت به وقوع ملک اعضاء شرکت تعاونی کارکنان سازمان آب قم در طرح مصوب فضای سبز و محل استقرار کارگاههای غیر مزاحم شهری و اظهارات نماینده شهرداری قم به شرح منعکس در صورتمجلس مورخ 5/3/76 در پرونده کلاسه 1/74/719 شعبه اول بدوی دیوان مبنی بر واگذاری زمین معوض به تعدادی از اعضاء شرکت تعاونی مذکور و مقررات قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری  مصوب 1367 دادنامه های صادره مشعر بر ورود شکایت شاکیان و الزام شهرداری قم به پرداخت بهای زمین و یا معوض آن صحیح و منطبق با قانون تشخیص داده می شود... ."

در رأی 93 استدلال شده است صلاحیت دیوان در رسیدگی به شکایات و تظلمات از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و شهرداری ها و یا خودداری آنها از انجام وظایف قانونی مربوط شامل امتناع واحدهای مذکور از ایفاء تعهدات قانونی در قبال اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی نیز می شود بنابراین دیوان صلاحیت دارد به شکایات اشخاص در مورد الزام دستگاهها به دادن زمین معوض و یا بهای اراضی که دستگاههای دولتی اقدام به تملک آنها کرده است رسیدگی کند سوال این است که آیا جبران خسارات وارده به اشخاص که دیوان ورود آن را تصدیق کرده است جزء وظایف قانونی دستگاههای دولتی نیست در این صورت چرا دیوان به این موارد رسیدگی می کند ولی مطالبه خسارت را به استناد تبصره یک ماده سیزده به محاکم عمومی ارجاع می دهد. به نظر می رسد که این رأی دیوان عدالت ملاک مناسب و دقیقی برای تفکیک صلاحیت دیوان و محاکم عمومی در چگونگی اعمال تبصره یک ماده 13 نمی باشد.

4- رأی وحدت رویه 1427-5/12/86

این رأی پس از تعارض آراء شعب اول و چهارم تجدیدنظر دیوان عدالت در زمینه ملاکها و مبنای تصدیق ورود خسارت به استناد تبصره یک صادر شده است گردش کار آن بدین شرح است:

الف- شعبه شانزدهم دیوان عدالت اداری شکایت شرکت تشگاز به طرفیت شرکت ملی پخش فرآورده های نفتی ایران (وزارت نفت) به خواستة تصدیق ورود خسارت به استناد تبصره یک ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری به شرح دادنامه 1938-21/12/80 چنین رأی داده است... یا توجه به نامه مورخ 4/8/78 شرکت ملی پخش فرآورده های نفتی ایران به کلیه مدیران عامل شرکتهای نصب کیت خودروهای گاز مایع سوز و مندرجات بخشنامه های شماره 8213 مورخ 5/8/78 و 9588 مورخ 10/9/78 شرکت ملی فرآورده های نفتی که موجب دادنامه های شماره 22و 61 مورخ 3/2/80 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری باطل شده مبنی بر ممنوعیت نصب کیت گاز بر روی خودروهای دولتی و شخصی و اینکه مشتکی عنه در پاسخ و دفاعیه ارسالی موضوع اصدار دستورات و بخشنامه های مارالذکر را پذیرفته است النهایه علیرغم دادنامه های هیأت عمومی هنوز بخشنامه های یاد شده را قانونی می داند علیهذا با توجه به مراتب مذکور و اوراق پرونده ورود خسارت به شرکت شاکی به لحاظ اصدار بخشنامه های یاد شده و ممنوع نمودن کیت های گاز سوز بر روی خودروهای دولتی و شخصی محرز به نظر می رسد و به استناد تبصره یک ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری حکم تصدیق خسارت وارده صادر می کند. شعبه چهارم تجدیدنظر دیوان در رسیدگی به تقاضای تجدیدنظر شرکت ملی پخش فراورده های نفتی نسبت به دادنامه شعبه شانزده طی دادنامه مفصلی به شماره 1117 مورخ 8/7/81 در نهایت با این استدلال که تصدیق ورود خسارت وسیله شعبه بدوی مستند به دلایل و مدارک کافی برای احراز رابطه علیت بین اقدام وزارت نفت و شرکت تشگاز نیست لذا ضمن فسخ دادنامه تجدیدنظر خواسته حکم به رد شکایت شاکی و اعلام می دارد این رأی مانع مراجعه مستقیم شرکت شاکی به مراجع شاکی به مراجع ذیصلاح نخواهد بود و الزام برای مقامات تصمیم گیرنده در وزارت نفت و هیأت دولت در اتخاذ تصمیم نخواهد بود.

ب- شعبه هفدهم دیوان در رسیدگی به شکایت شرکت گاز خودرو صنعت به طرفیت شرکت پخش پالایش فرآورده های نفتی به خواسته صدور حکم به تصدیق ورود خسارت شاکی به سبب اجرای بخشنامه های شماره 8213 مورخ 5/8/78 و 9588 مورخ 10/9/78 چنین رأی داده است: نظر به اینکه بخشنامه های استنادی به موجب دادنامه های هیأت عمومی دیوان عدالت ابطال گردیده و با توجه به مصوبه هیأت دولت دربارة آئین نامه اجرای قانون جلوگیری از آلودگی هوا مصوب 1374 درباره گازسوز کردن خودروها و ایجاد جایگاه سوخت گیری گاز و با توجه به اینکه شرکت شاکی با اخذ مجوز از وزارت صنایع و وام و سرمایه گذاری سنگین و خرید ماشین آلات لازم و احداث ساختمان اقدام به تولید کیت گازسوز نموده است ودر این راه متحمل هزینه گزافی شده و لیکن شرکت پخش فرآورده های نفتی با صدور بخشنامه های مارالذکر نصب کیت بر روی خودروهای دولتی و شخصی را ممنوع اعلام نموده است و این بخشنامه موجب عدم  فروش محصولات تولیدی و بلامصرف ماندن و نتیجتاً ورود ضرر و زیان شرکت گردیده است بنابراین ورود خسارت به لحاظ صدور بخشنامه معترض عنه به نظر محرز است به استناد تبصره یک ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری حکم به ورود شکایت مطروحه و تصدیق خسارت وارده به شرکت صادر و اعلام می گردد. شعبه اول تجدیدنظر دیوان در رسیدگی به تقاضای تجدیدنظر خواهی وزارت نفت (شرکت پخش فرآورده های نفتی) نسبت به دادنامه صادره از شعبه 17 ضمن رد تجدیدنظر خواهی دادنامه بدوی را تأیید نموده است.

هیأت عمومی دیوان عدالت در مقام رفع تعارض از آراء شعب اول و چهارم تجدیدنظر دیوان عدالت طی دادنامه 1427- 5/12/86 چنین رأی داده است: "..... تصدیق ورود خسارت از طرف مؤسسات و اشخاص مذکور در بندهای 1و 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری موضوع تبصره یک آن ماده مستلزم تحقق و اجتماع ارکان و عناصر اصولی مثبت توجه مسئولیت مدنی مشتمل بر ارتکاب فعل و یا ترک فعل خلاف قانون، ورود خسارت و وجود رابطه سببیت بلاواسطه و مستقل بین عناصر مذکور است و به بیان دیگر مستفاد تلفیق ماده [2]14 و قسمت دوم بند یک ماده 19 قانون مذکور تصدیق ورود خسارت و توجه مسئولیت مدنی ناشی از آن به اشخاص فوق الذکر منوط به آن است که تصمیمات یا اقدامات یا آراء قطعی یا مقررات دولتی در قلمرو صلاحیت دیوان به علت برخلاف بودن آن و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجراء قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایف قانونی موجب تضییع حقوق یا سبب ورود خسارت بلاواسطه و مستقیم شده باشد.نظر به اینکه ضرورت گازسوز کردن دستگاههای اجرایی، نظامی و انتظامی و همچنین تشویق بخش خصوصی به گازسوز کردن وسایل نقلیه خود متضمن تنظیم قرارداد یا الزام اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی به تولید کیت گازسوز نبوده تا اعلام خودداری شرکت تجاری از نصب کیت گاز روی خودروهای پلاک شخصی و دولتی به شرح بخشنامه های  شماره 8213 مورخ 5/8/78 و 9588 مورخ 10/9/78 شرکت ملی فرآورده های نفتی که موجب دادنامه های شماره 22و 61 مورخ 30/2/80 هیأت عمومی دیوان ابطال شده موجب بروز خسارت به تولید کنندگان کیت مذبور محسوب شود بنابراین دادنامه شعبه چهار تجدیدنظر مبنی بر رد شکایت به خواسته تصدیق ورود خسارت از طرف شرکت ملی فرآورده های نفتی صحیح و موافق قانون تشخیص داده می شود...."

 در این رأی هیأت عمومی دویان عدالت اداری استدلال کرده است جهت تصدیق ورود خسارت توسط دیوان منوط به این است که اولاً موجبات ابطال تصمیم و اقدامات دستگاههای دولتی توسط دیوان از جمله برخلاف قانون بودن یا عدم صلاحیت و یا تجاوز و سوء استفاده از اختیارات وجود داشته باشد ثانیاً پس از اینکه بطلان این اعمال و تصمیمات برای دیوان احراز گردید سپس رابطه علیت میان فعل و یا ترک فعل خلاف قانون دستگاه و زیان وارده به اشخاص نیز احراز گردد در این صورت شعب دیوان می توانند ورود خسارت را احراز کنند قسمت اول استدلال دیوان صحیح است اما ملاک تفکیک صلاحیت دیوان در تشخیص رابطه علیت میان فعل و یا ترک فعل دستگاه اداری با ورود خسارت به اشخاص در این موارد با مواردی که فرضاً یک دستگاه دولتی به علت عدم رعایت نظامات دولتی موجب ورود خسارت به یک اشخاص می شود (مانند حوادث حین انجام کار)چیست؟ آیا استدلال هیأت عمومی موجب نمی شود که محاکم عمومی همة دعاوی ناظر بر مسئولیت مدنی علیه دولت را به دیوان ارجاع دهند. بنابراین برای تفکیک صلاحیت دیوان عدالت از صلاحیت محاکم عمومی باید رأی وحدت رویه 1427 هیأت عمومی را ناظر بر افعال اداری و یا ترک فعل اداری دانست که قابل شکایت در دیوان است و در فرض پذیرش شکایت ذینفع در این موارد، چنانچه علاوه بر آن تصدیق دیوان یعنی لزوم تشخیص رابطه علیت بین فعل و یا ترک فعل اداری و ورود خسارت موضوعیت پیدا کند، در این صورت اینگونه دعاوی ناظر بر مسئولیت دولت در صلاحیت دیوان عدالت است وگرنه نمی توان تشخیص رابطه علیت در همة موارد مسئولیت مدنی دولت را در صلاحیت دیوان عدالت دانست.  

   

5- رأی وحدت رویه 199 مورخ 26/3/87

در گردش کار این رأی برخی شعب دیوان عدالت به استناد به رأی وحدت رویه93 مورخ 28/3/80 و تبصره یک ماده 3 رأی خود را صادر کرده در جهت شناخت بیشتر استدلال شعب دیوان در این مورد گردش کار به صورت کامل نقل می شود:

الف- شعبه سی در رسیدگی به پرونده کلاسه 85/1173 موضوع شکایت آقای محمود فرح بخش به طرفیت شهرداری دولت آباد به خواسته الزام به تحویل معوض به شرح دادنامه 2124 مورخ 6/9/1386 چنین رأی صادر نموده است، با توجه به مفاد تبصره یک از ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، دیوان عدالت صرفاً مرجع تصدیق خسارت و احراز استحقاق اشخاص به دریافت بهای املاک و اراضی یا معوض بوده و محاکم قضائی مرجع الزام ادارات و سازمانهای دولتی به رد شکایت یا پرداخت بهای املاک و اراضی یا اعطای معوض بوده فلذا با توجه به موارد معنونه و مستفاد از تبصره یک ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری و رأی وحدت رویه شماره 93 مورخ 28/3/1380 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری صدور حکم مبنی بر الزام خوانده به استرداد و پرداخت قیمت فاقد و جاهت و محمل قانونی بوده و قابلیت طرح و استماع در دیوان را نداشته و مردود اعلام نموده است.

ب- شعبه بیست و هفتم در رسیدگی به پرونده کلاسه 85/1316 موضوع شکایت آقای احمد اسامی اصفهانی به طرفیت شهرداری دولت آباد اصفهان به خواسته الزام تحویل زمین معوض به شرح دادنامه 99 مورخ 25/1/1386 چنین رأی صادر نموده است، با توجه به اینکه پرونده با قرار عدم صلاحیت شماره 666 مورخ 19/7/1385 صادره از شعبه دادگاه عمومی بخش دولت آباد اصفهان به دیوان عدالت اداری ارسال و به این شعبه ارجاع گردیده و با توضیحات نماینده حقوقی شهرداری در دادگاه عمومی و این شعبه مشخص گردیده ملک متنازع فیه در تملک و تصرف شهرداری قرار گرفته و تبدیل به خیابان 35 متری گردیده است و از طرفی هیچگونه وجهی بابت زمین به شاکی پرداخت نگردیده است و زمین معوضی به وی تحویل نگردیده است. اگرچه شهرداری مدعی است که وجه زمین را با فرد دیگری غیر از شاکی توافق نموده اما از آنجایی که مدارک دیگر اسناد عادی است و سند مالکیت شاکی به شماره 30606 مورخ 7/9/1353 سند رسمی در دفترخانه شماره 11 اصفهان می باشد که قابل تعارض با اسناد رسمی نمی باشد، فلذا شهرداری نیز باید مطابق مدارک رسمی و معتبر قانونی اقدام می نمود. فلذا شعبه مستنداً به مواد 22 و 48 و47 قانون ثبت اسناد و املاک مواد 7و 13 قانون دیوان عدالت اداری و رأی هیأت عمومی به شماره 93 مورخ 27/3/1380 با احراز مالکیت شاکی شکایت وی را وجه دانسته حکم به ورود شکایت و استحقاق شاکی به دریافت بهای زمین مورد تملک شهرداری یا معوض آن و الزام طرف شاکی به پرداخت بهای زمین موصوف یا تحویل معوض آن صادر نموده است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می نماید.

رأی هیأت عمومی

"همانطور که در دادنامه شماره 93 مورخ 27/3/1380 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تصریح شده است، به موجب ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و مأموران آنها و یا خودداری اشخاص مذکور از انجام وظایف و تکالیف قانونی، اداری و اجرائی مربوط در صلاحیت شعب دیوان عدالت اداری قرار دارد. بنابراین مرجع رسیدگی به شکایات اشخاص به طرفیت واحدهای دولتی و شهرداری ها و سایر مؤسسات مذکور در بند (الف) ماده 13 قانون فوق الذکر در زمینه تملک اراضی و ابنیه واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها و همچنین صدور رأی در اساس استحقاق و یا عدم استحقاق مالکین اراضی و املاک مذکور به دریافت معوض و یا بهای اراضی و املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداریها دیوان عدالت اداری است و دادنامه شماره 99 مورخ 25/1/1386 مبنی بر ورود شکایت شاکی که متضمن این معنی است، موافق اصول و موازین قانونی است. " 

در این رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت استدلال کرده است که دیوان علاوه بر رسیدگی شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی صلاحیت دارد در اساس استحقاق و یا عدم استحقاق مالکین اراضی و املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداریها رسیدگی و حکم صادر کند. استدلال اینکه دیوان صلاحیت دارد براساس استحقاق یا عدم استحقاق اشخاص در دریافت خسارت رسیدگی کند صحیح است اما از یک طرف دیوان باید مشخص کند در چه مواردی رسیدگی به اساس استحقاق اشخاص در دریافت خسارت محتاج رسیدگی در دیوان است آیا در دعاوی مانند تخریب ملک به صورت غیرقانونی توسط دستگاههای دولتی نیز دیوان عدالت باید اساس استحقاق را تأیید کند؟ از طرف دیگر در رأی شعبه بیست و هفتم دیوان که اساس رأی هیأت عمومی قرار گرفته است خواسته شاکی الزام به تحویل زمین معوض است نه تصدیق ورود خسارت و یا به بیان دیگر رسیدگی به اساس استحقاق شاکی به دریافت معوض یا بهای اراضی. لذا استدلال صحیح دیوان با مصداقی که برای آن ذکر شده است مطابقت ندارد بنابراین شعبه بیست و هفتم نیز می بایستی دادخواست شاکی را به این لحاظ که با این عنوان قابل طرح در دیوان نیست رد می کرد و از نظر شیوه استدلال رأی شعبه هفتم صحیح تر است.

بند سوم- آراء محاکم عمومی ناظر بر تبصره

نگارنده به آراء زیادی از محاکم عمومی (حداقل در استان فارس) در زمینه بحث دسترسی نداشت اما معدود آراء که به دست آمده حاکی از آن است که شعب دادگاه های عمومی در این زمینه اختلاف نظر دارند. از جمله شعبه 9 دادگاه تجدیدنظر استان فارس طی دادنامه 1937 مورخ 17/11/87 تجدیدنظر خواهی بهرام از دادنامه اصداری از شعبه سوم رأی وحدت رویه 199-26/3/87 دیوان عدالت تشخیص اساس استحقاق تجدیدنظر خواه به دریافت بهای زمین را در صلاحیت دیوان عدالت اداری دانسته و اعلام نموده است تا وقتی که این امر در مرجع مذکور ثابت نگردد ادامه دعوای مطالبه قیمت قابلیت استماع نداشته لذا دادنامه بدوی را نقض و قرار رد دعوای خواهان بدوی صادر کرده است. همین شعبه طبق دادنامه 99-30/1/88 در خصوص تجدیدنظرخواه آقای محمود و خانم زهرا از دادنامه شعبه سوم دادگاه حقوقی شیراز که به موجب آن حکم بطلان دعوای مطالبه قیمت روز زمین به لحاظ اجرای طرح انتقال برق فشار قوی توسط شرکت برق منطقه فارس صادر شده است را به استناد تبصره یک ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، رسیدگی به اساس استحقاق تجدیدنظرخواهان را در صلاحیت دیوان عدالت اعلام تا چنانچه اساس استحقاق خود را ثابت نمایند رسیدگی به دعوا ادامه یابد. لذا به استناد ماده 19 قانون آئین دادرسی مدنی قرار توقیف دادرسی صادر و مقرر نموده است دفتر به خواهان های بدوی اخطار نماید ظرف یک ماه در دیوان عدالت اداری اقامه دعوا و گواهی آن را تقدیم نمایند و الا قرار رد دعوا صادر می شود.

از سوی دیگر شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان فارس طی دادنامه 818-26/8/88 تجدیدنظرخواهی سازمان جهادکشاورزی فارس نسبت به دادنامه صادره از شعبه اول دادگاه حقوقی داراب که به موجب آن به لحاظ تخریب قسمتی از مزرعه آقای قاسم ناشی از شکستن حوضچه تغذیه مصنوعی، تجدیدنظرخواه به مبلغ 140250000 ریال در حق نامبرده اخیر محکوم کرده است. نظربه اینکه موضوع از مصادیق مسئولیت مدنی است و کارشناسان نیز پنجاه درصد خسارت وارده را ناشی از تقصیر خوانده عنوان نموده اند و تصدیق مستحق بودن دریافت خسارت از سوی دیوان عدالت اداری بر پایه تبصره ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری نیز فقط اختصاص به دعاوی مربوط به اقدامات و تصمیمات اداری است و موارد جرم، شبه جرم و قراردادی منصرف از این ماده است بنابراین هیأت دادگاه تجدیدنظر خواهی بعمل آمده را وارد ندانسته و مستنداً به ماده 358 قانون آئین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظر خواسته را عیناً تأیید می نماید.

گفتار دوم: تفسیر تبصره ماده 13 قانون در زمینه صلاحیت  دیوان عدالت اداری و محاکم عمومی

که مسئولیت مدنی دولت در جبران خسارت وارده به اشخاص در حقوق ایران صرف نظر از کم و کیف آن در مقررات متخلف به ویژه در قانون مسئولیت مدنی 1339 قانون نحوه به کارگیری سلاح توسط نیروهای مسلح 1373 و ماده 56 قانون مجازات اسلامی پذیرفته است. قانون دیوان عدالت اداری قانونی در زمینه مبنا و ماهیت و موارد مسئولیت مدنی دولت نیست بلکه جزء مقررات شکلی ناظر بر مسئولیت مدنی دولت است که مرجع مربوط در این زمینه را مشخص کرده است. ماده 13 قانون دیوان عدالت صلاحیت و حدود اختیارات دیوان عدالت را مشخص کرده است.

اما تبصره یک ماده مذکور مقرر می دارد تعیین میزان خسارت وارده از ناحیه مؤسسات و اشخاص مذکور در بندهای یک و دو این ماده پس از تصدیق دیوان به عهده دادگاه عمومی است.

بنابراین تبصره دو جزء متمایز از یکدیگر دارد یکی اعلام مسئولیت مدنی دستگاه های دولتی از طریق تصدیق ورود خسارت به اشخاص که توسط دیوان عدالت اداری صورت می گیرد و دیگری تعیین میزان خسارت وارده که بر دادگاههای عمومی است.

 

بند اول- صلاحیت دیوان عدالت اداری در تصدیق ورود خسارت

ماده سیزده قانون دیوان عدالت اداری صلاحیت دیوان را به سه دسته تقسیم کرده است 1- رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و یا مأمورین آنها در امور راجع به وظایف آنها. 2- رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی مراجع شعبه قضائی و 3- رسیدگی به شکایات استخدامی. البته بند یک ماده یازده قانون سابق دیوان یک بند ج هم داشت که از جمله صلاحیت دیوان عدالت را رسیدگی به شکایات اشخاص از آئین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری ها از حیث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص ودر مواردی که تصمیمات یا اقدامات یا مقررات مذکور به علت برخلاف قانون بودن آن و با عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلفات در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می شود ذکر کرده بود که در قانون جدید دیوان این بند در بند یک ماده 19 که مربوط به صلاحیت هیأت عمومی دیوان است آمده است. اما نکته اینجا که تبصره ماده 13 قانون دیوان تعیین میزان خسارت وارده از ناحیه مؤسسات مذکور در بندهای یک و دو قانون یعنی خسارت ناشی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و مأمورین آنها (بند 1) و یا خسارت ناشی از آراء مراجع شبه قضائی (بند 2) را توسط دادگاه عمومی منوط به تصدیق ورود خسارت توسط دیوان عدالت اداری اعلام کرده است. بنابراین خسارات موضوع تبصره در سه فرض قابل تصور است.

فرض اول: خسارات ناشی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و شهرداریها.

بند الف ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری از جمله موارد صلاحیت دیوان را به شکایات نسبت به تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه ها و سازمانها و مؤسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها و تشکیلات و نهادهای انقلابی و مؤسسات وابسته به آنها بیان کرده است. یعنی اینکه به لحاظ تصمیمات و اقدامات واحدهای مذکور خسارتی متوجه اشخاص شده باشد در اینجا دیوان باید ورود خسارت به لحاظ تصمیمات و اقدامات مذکور را تصدیق نماید تا ذینفع از طریق دادگاههای عمومی میزان و مطالبه آن را تقاضا نماید. اما نکته اصلی این است که منظور از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی در اینجا چیست.

تصمیم و اقدام واحدهای دولتی موضوع ماده 13 چیست؟

حقوقدانان اعمال حقوقی اشخاص را به دو دسته تقسیم کرده اند اعمال یکجانبه یا ایقاعات و اعمال دو جانبه (چند جانبه) یا عقود. به بیان دیگر اعمال حقوقی یا اعمالی هستند که با اراده یک شخص (طرف) محقق می شود و اثر حقوقی خود را ایجاد می کند (مانند طلاق، فسخ، اعراض ...) و یا اعمالی هستند که برای ایجاد اثر حقوقی آن نیاز به اراده دو یا چند طرف دارد.

منظور از اقدامات و تصمیمات مذکور در بند الف ماده 13 آیا تصمیمات یکجانبه است و یا شامل تصمیمات و اقدامات دو یا چندجانبه (قراردادها) نیز می شود. تصمیمات و اقدامات موضوع این بند به صورت یکجانبه و یا به بیان دیگر به صورت ایقاعات اداری هستند چون اساساً تصمیمات دستگاههای دولتی نسبت به اشخاص معمولاً به صورت یکجانبه است از سوی دیگر دیوان عدالت اداری طی آراء وحدت رویه متعدد رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادها را در اجزای امور حقوقی و ترافعی محسوب کرده و آنها را در صلاحیت خود ندانسته است[3] بنابراین دعاوی ناشی از قراردادی که  یک طرف آن دستگاه دولتی  باشد قابل طرح در دیوان عدالت اداری نمی باشد.[4] دعاوی علیه و تصمیمات و اقدامات یکجانبه دستگاههای دولتی قابل طرح در دیوان عدالت اداری است (اعم از اینکه تصمیمات و اقدامات مذکور به صورت فعل و یا ترک فعل باشد. در صورتی که تصمیمات و اقدامات مذکور به صورت فعل مثبت باشد اصولاً شکایت شاکی باید ناظر بر لغو یا ابطال تصمیم یا اقدام مورد اعتراض باشد در صورتی که تصمیم و اقدام مذکور به صورت ترک فعل باشد (مانند عدم صدور پروانه ساختمانی توسط شهرداری) طبیعتاً خواسته شاکی باید الزام دستگاه طرف شکایت به انجام آن باشد.

آیا خسارت موضوع تبصره یک ماده 13 می بایستی ناشی از فعل و یا ترک فعل غیرقانونی باشد؟

از آنجا که در بندهای یک و دو ماده 13 قانونگذار عبارت رسیدگی به شکایات و اعتراضات اشخاص به کار برده است لذا د رنگاه اولیه این تصور به ذهن متبادر می شود که شاکی باید ادعا داشته باشد که تصمیم و اقدام دستگاه طرف شکایت غیرقانونی است لذا در دیوان طرح دعوی می نماید و تقاضای لغو یا ابطال تصمیم و یا الزام انجام یک عمل را دارد. بنابراین ظاهراً خسارت موضوع بند یک ماده 13 نیز می بایستی ناظر بر همین امر باشد یعنی فعل و یا ترک فعل دستگاه طرف شکایت موجب ورود خسارت به شاکی گردید. اما نکته قابل توجه این است که اگر تصمیم و اقدام دستگاه طرف شکایت قانونی باشد بحث ورود خسارت لزوم و تصدیق دیوان عدالت در این مورد نیز موضوعیت دارد یا نه؟. از مفاد تبصره یک ماده 13 استناد می شود که خسارت موضوع این تبصره تنها در فرضی که تصمیم و اقدام دستگاه دولتی غیرقانونی باشد مطرح نیست بلکه اگر عمل دستگاه دولتی قانونی باشد نیز ورود خسارت و لزوم تصدیق دیوان نیز موضوعیت دارد بدین معنی که ممکن است به لحاظ اعمال قانونی یک دستگاه دولتی خسارت قابل جبرانی به اشخاص وارد شود که در اینجا ذینفع بایستی با طی تشریفات آئین دادرسی تصدیق خسارت را از دیوان تقاضا نماید و در فرض تصدیق این امر توسط دیوان برای مطالبه و تعیین میزان آن باید به دادگاه عمومی مراجعه کند. از جمله آراء شعب دیوان عدالت اداری که حتی در فرض که شکایت شاکی را نسبت به ابطال یک تصمیم اداری نپذیرفته است و به نوعی آن تصمیم را قانونی دانسته است ولی در عین حال حکم به تصدیق ورود خسارت ناشی از آن تصمیم قانونی صادر کرده است را می توان به رأی شعبه سوم دیوان عدالت در پرونده مربوط به سازندگان فیلم سنتوری اشاره کرد." در این پرونده وکلای سازندگان فیلم سنتوری علیه وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی و معاونت سینمایی آن وزارتخانه طی دادخواستی به خواسته لغو ممنوعیت اکران فیلم و تصدیق خسارت وارده اظهار داشته اند که، موکلین آنان با صرف مبالغ هنگفتی اقدام به تهیه فیلم سنتوری نموده اند سپس در هیأت نظارت و ارزیابی، فیلم مذکور مورد بررسی قرار گرفته است و تأیید هیأت پروانه نمایش فیلم صادر شده است و مقرر گردید طبق برنامه اعلامی از طرف معاونت سینمایی وزارتخانه مذکور از 2/5/86 در سینماهای کشور به نمایش درآید بدین لحاظ مبالغ زیادی نیز برای تبلیغ فیلم هزینه گردید، اما به ناگاه چند روز قبل از آن به دستور معاونت سینمایی وزارت ارشاد از نمایش فیلم جلوگیری به عمل آمد. لذا وکلای شکات خواهان لغو دستور منع نمایش فیلم و تصدیق خسارت های ناشی از اقدام مذکور به موکلین خود شده اند. معاونت سینمایی وزارت ارشاد در لایحه دفاعی خود اظهار داشته است، با توجه به تبعات ناخوشایند فیلم، این معاونت به عنوان اقدامی پیشگیرانه و به استناد ماده 4 آئین نظارت که بنا به ضرورت های سیاسی و فرهنگی مجوز جلوگیری از نمایش فیلم را می دهد از اکران فیلم سنتوری جلوگیری به عمل آورده است. شعبه سوم دیوان عدالت اداری پس از رسیدگی خود، با توجه به اینکه جلوگیری از اکران فیلم در حدود اختیارات معاونت سینمایی وزارت ارشاد ناشی از ماده 4 آئین نامه بوده است رأی به رد شکایت در این خصوص صادر می نماید، اما در خصوص بخش دیگر شکایت در مورد تصدیق خسارت نظر به اینکه بر اساس محتویات پرونده برای تهیه فیلم مورد بحث مبالغ زیادی از سوی شکات هزینه شده تا موفق به دریافت پروانه مالکیت و پروانه نمایش گردیده اند و در نتیجه اقدام معاونت سینمایی وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی در ممانعت از اکران فیلم سنتوری که نمایش آن وسیله درآمد و کسب سود شکات بوده است موجب خسارت به آنان گردیده است، لذا شکایت شکات در حد تصدیق خسارت به آنان در نتیجه ممانعت از اکران فیلم سنتوری موجه تشخیص گردید و مستنداً به تبصره 1 ماده 13 قانون عدالت اداری، رأی به ورود شکایت صادر و اعلام می گردد[5]...."  

آیا تمامی دعاوی اشخاص در مورد خسارات ناشی از مسئولیت مدنی دولت باید در دیوان عدالت مطرح شود. با توجه به اینکه دیوان عدالت اداری مرجع صالح برای رسیدگی دعاوی علیه واحدهای دولتی و شهرداری است. لذا لازمه پاسخ به سؤال این است که نخست مشخص کنیم چه نوع دعاوی علیه دولت قابل طرح در دیوان عدالت اداری است در مورد نوع دعاوی که علیه دولت قابل طرح در دیوان عدالت است نظرات مختلفی وجود دارد برخی قائل به این هستند که مطلق دعاوی مدنی علیه دولت و مأمورین آن قابل طرح در دیوان است و برخی معتقدند که دیوان عدالت اداری صلاحیت رسیدگی به دعاوی تخلف دستگاههای دولتی از قواعد حقوق عمومی را دارد.[6] اما با توجه به اینکه دیوان عدالت اداری یک مرجع اختصاصی در کنار دادگاه های عمومی که مرجع عام رسیدگی به تظلمات هستند است و لذا صلاحیت دیوان را باید با توجه به اختصاصی بودن آن تفسیر کرد.

 بنابراین با توجه به مواد 13 و 19 قانون دیوان عدالت اداری می توان گفت که اصولاً دعاوی کیفری علیه دولت قابل  طرح در دیوان عدالت اداری نیست و هرچند که دعاوی که در دیوان عدالت اداری مطرح می شود ماهیتاً از نوع دعاوی حقوقی است، اما دعاوی حقوقی ناظر بر قراردادها و دعاوی مالی قابل طرح در دیوان عدالت اداری نیست و دعاوی قابل طرح علیه دولت در دیوان عدالت دعاوی ناشی از تخطی دستگاههای دولتی از قواعد حقوق عمومی است. برای تعیین مرز مشخص دعاوی ناشی تخطی از قواعد حقوق عمومی باید گفت: منظور از آنها دعاوی علیه اعمال اداری دستگاه دولتی و مؤسسات عمومی و مأمورین آنها که در مقام اعمال حاکمیت هستند و آراء مراجع شبه قضائی قابل طرح در دیوان عدالت اداری است اعم از اینکه این اعمال در قالب تصمیمات عام الشمول (آئین نامه، تصویبنامه، بخشنامه) و یا اینکه ناظر بر افراد خاص (مانند تصمیمات و اقدامات موردی دستگاههای اداری و آراء مراجع شبه قضائی و احکام استخدامی مستخدمین دولت) باشد.[7]

با توجه به آنچه گفته شد دعاوی ناظر بر مطالبه خسارت ناشی از قراردادهای قابل طرح دی دیوان عدالت نیست. و رسیدگی به خسارت موضوع تبصره یک ماده سیزده قانون دیوان عدالت اداری را باید با توجه به صلاحیت دیوان مندرجه در ماده سیزده یافت یعنی اینکه اساساً یک فعل یا ترک فعل اداری (چه به صورت موردی و انفرادی یا عام الشمول) موضوع شکایت از جهت لغو یا ابطال و یا الزام باشد و لذا خسارت ناشی از مسئولیت مدنی دولت (مسئولیت غیرقراردادی) که قابل طرح در  دیوان عدالت اداری است را باید محدود به موارد ذیل نمود.

1- عمل با ادعای قانونی بودن به صورت یک فعل یا ترک فعل اداری انجام می شود اما فرد ذینفع در دیوان طرح دعوی می نماید و دیوان عمل دستگاه اداری طرف شکایت را غیرقانونی اعلام می کند مواردی که در اینجا می توان مثال زد و در تبصره یک ماده 13 قانون دیوان عدالت هم به آن اشاره شده است. نقض آراء مراجع شبه قضایی که طبق بند 2 ماده 13 انجام می شود فرضاً رأی کمیسیون ماده 100 شهرداری ها توسط دیوان نقض شود ولی به لحاظ اجرای رأی کمیسیون خساراتی متوجه ذینفع شده باشد در اینجا فرد ذینفع تحت باید با مرجعه به دیوان عدالت غیرقانونی بودن تصمیم یا اقدام مرجع مذکور را احراز کند سپس برای وصول خسارت و تعیین میزان ان به دادگاه عمومی مراجعه نماید.

2- منشاء عمل یا تصمیم اداری غیرقانونی اعلام می شود در مواردی اداره به استناد آئین نامه، تصویبنامه یا بخشنامه ای اقداماتی را انجام می دهد و یا تصمیماتی نسبت به اشخاص می گیرد که مقررات مذکور (آئین نامه و ...) توسط دیوان عدالت اداری ابطال می گردد. در این موارد نیز بایستی به ادعای غیرقانونی بودن منشاء عمل یا تصمیم اداری ( آئین نامه ها، بخشنامه ها،...) توسط دیوان رسیدگی شود در صورت ابطال مقررات مذکور سپس فرد ذینفع می تواند برای تعیین میزان خسارت و مطالبه آن به دادگاههای عمومی مراجع کند.

3-عمل قانونی است و موجب ورود خسارت به اشخاص می شود ولی در قانون استحقاق اشخاص به دریافت خسارت و یا الزام دستگاه دولتی به جبران خسارت پیش بینی نشده است در این موارد فرد ذینفع نخست بایستی به دیوان عدالت مراجعه نماید و در فرضی که دیوان ورود خسارت و لزوم جبران آن توسط دستگاه اداری را تصدیق نمود سپس فرد ذینفع می بایستی به محاکم عمومی مراجعه کند به بیان دیگر در اینگونه موارد داگاه عمومی صلاحیت رسیدگی اولیه براساس استحقاق و لزوم جبران خسارت توسط دستگاه اداری و تعیین میزان آن را ندارد و آراء رأی وحدت رویه 1387 دیوان عدالت را بایستی ناظر بر این موارد دانست. بنابراین سایر دعاوی ناظر بر مسئولیت مدنی دولت از نظر احراز آن و استحقاق و یا عدم استحقاق اشخاص در دریافت خسارت و تعیین میزان خسارت در صلاحیت محاکم عمومی است که شامل موارد ذیل      می شود:

1- عمل دولت قانونی است و خود قانونگذار هم دولت را ملزوم به پرداخت خسارت یا مابه ازاء مادی آنچه که از او سلب کرده مواردی که شامل مقررات مربوط به تملک اراضی توسط دستگاههای دولتی و یا مواردی دیگر که قانونگذار تصریح به جبران خسارت توسط دولت نموده است مانند ماده 13 قانون به کارگیری سلاح توسط مأمورین نیروهای مسلح (مصوب 1373) که جبران خسارات به لحاظ بکارگیری سلاح توسط مأمورین با رعایت قانون را بر عهدة سازمان و یا ذیربط داشته است. در این گونه موارد نیازی به مراجع به دیوان عدالت نیست و چون در قوانین ذیربط حقوق اشخاص در دریافت خسارت به رسمیت شناخته شده است لذا مراجع دادگستری در این مورد صالح به رسیدگی هستند و باید به دادخواست مطالبه افراد و یا الزام دستگاههای دولتی به دارد بهای زمین و یا زمین معرض را بپذیرد. در اینجا اساس استحقاق اشخاص در قوانین ذکر شده است و نیازی به احراز اساس استحقاق در دیوان عدالت اداری نیست.

2- عمل غیرقانونی است و منجر به ورود خسارت به افرادی می شود مانند موارد تصرف عدوانی اراضی اشخاص توسط دستگاههای دولتی بدون هیچ مجوز قانونی در این صورت مرجع صالح طبق اصول و قواعد کلی مراجع دادگستری است و آرائی شبیه رأی شعبه هفدهم دادگاه تجدیدنظر استان فارس از این نظر صحیح است. از نظر نویسنده حتی زمانی که اقدام یک دستگاه اداری بر اساس آئین نامه و یا تصویبنامه ای صورت گرفته است و تصمیم عام الشمول مذکور (آئین نامه...) توسط دیوان ابطال می شود. در اینجا نیز عمل دستگاه نیز قانونی است و برای احراز استحقاق ذینفع به دریافت خسارت نیازی به تصدیق دیوان نیست و برخلاف نظر مندرج در رأی وحدت رویه 1427-5/12/86 رسیدگی دیوان عدالت تا مرحله ابطال خاتمه می یابد و دعاوی ناظر بر مسئولیت مدنی دولت در استحقاق خسارت در این موارد نیز در صلاحیت محاکم عمومی است. به ویژه اینکه طبق اصل 170 قانون اساسی قضات دادگاه ها مکلفند از اجرای مقررات دولتی (آئین نامه، تصویبنامه و...) که مخالف با قوانین یا مقررات اسلامی تشخیص می دهند خودداری کنند بدین معنی که قضات در مواردی حتی مرجع تشخیص صحت اقدام یا تصمیم اداری دستگاهها هستند.

فرض دوم: حسارت ناشی از تصمیمات و اقدامات مأمورین واحدهای دولتی و مؤسسات عمومی

اساساً به نظر نویسنده این بند از ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری که رسیدگی به شکایات اشخاص از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و مؤسسات عمومی را در صلاحیت دیوان اعلام کرده است محل تأمل است چون اصولاً در این موارد نیز دستگاه طرف شکایت قرار می گیرد و مأمور به عنوان یک شخص طرف دعوی نیست اما چون در تبصره یک ماده 13 به بند یک ماده 13 اشاره شده که شامل بند ب آن هم می شود در مورد تصدیق دیوان در ورود خسارت توسط مأمورین واحدهای همان مطالبی که در مورد تصمیم مؤسسات گفته شده نیز موضوعیت دارد.

فرض سوم: خسارت ناشی از تصمیمات مراجع شبه قضائی

در مورد تصدیق دیوان در ورود خسارت وارده از ناحیه تصمیمات مراجع شبه قضائی فرد ذینفع نخست بایستی طبق بند 2 ماده 13 به آراء تصمیمات قطعی این مراجع در دیوان عدالت اداری اعتراض و شکایت نماید و در فرض ابطال و یا نقض رأی یا تصمیم مرجع طرف شکایت در این صورت تصدیق ورود خسارت توسط آن مراجع در دیوان عدالت اداری موضوعیت پیدا می کند. به نظر می رسد چنانچه رأی موضوع شکایت جنبه مالی داشته باشد مانند آراء مراجع حل اختلاف مالیاتی موضوع قانون مالیاتهای مستقیم چنانچه دیوان عدالت آراء مراجع مذکور را نقض کند ولی دستگاه دولتی به استناد رأی مراجع مذکور از ذینفع مالیاتی اضافی گرفته باشند. برای مطالبه مبلغ مازادی که رأی هیأت حل اختلاف مالیاتی ناظر بر آن توسط دیوان عدالت اداری نقض شده است نیازی به احراز مجدد ورود خسارت در دیوان عدالت نیست و ذینفع می تواند از طریق محاکم عمومی مالیات مبلغ پرداخت شده مازاد را از دستگاه دولتی (در این فرض سازمان مالیاتی) مطالبه نماید.

بند دوم: حوزه صلاحیت محاکم عمومی در زمینه تبصره

تبصره یک ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری حوزه صلاحیت محاکم عمومی را در این زمینه، تعیین میزان خسارت وارده از ناحیه مؤسسات دولتی و عمومی و مراجع شبه قضائی پس از تصدیق دیوان اعلام کرده است یعنی در اینگونه موارد محاکم عمومی حق ورود به اساس استحقاق ذینفع به دریافت خسارت و یا احراز ورود خسارت به وی را ندارند و شبیه یک کارشناس فقط پس از تصدیق دیوان عدالت در ورود خسارت به خواهان صرفاً میزان آنرا اعلام می کنند و حق ورود در ماهیت امر خسارت را ندارد. آرائی مانند رأی وحدت رویه 1427-5/12/86 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که حتی احراز رابطه علیت میان تصمیم و اقدام موضوع تبصره ماده 13 را در صلاحیت دیوان عدالت اداری اعلام کرده است به ابهامات و تعارض آراء می افزاید. برای مثال اگر طبق رأی کمیسیون ماده صد قانون شهرداری ساختمان فردی تخریب گردد ولی این رأی در دیوان عدالت اداری نقض گردد. آیا ذینفع باید دادخواست جداگانه ای به خواسته تصدیق ورود خسارت ناشی از رأی کمیسیون به دیوان تقدیم نماید؟ سپس برای تعیین میزان خسارت به دادگاه مراجع نماید. آیا در این فرض با صرف نقض رأی کمیسیون ماده صد توسط دیوان عدالت اداری محاکم عمومی نمی توانند میزان خسارت وارده را تعیین نماید.

برای جلوگیری از اختلاط و اختلال در حوزه صلاحیت دیوان عدالت اداری و محاکم عمومی در زمینه تبصره یک ماده 13 و جلوگیری از سرگردانی اشخاص و ارجاع مکرر اشخاص توسط محاکم عمومی به دیوان عدالت اداری باید در این زمینه به نکات ذیل توجه کرد.

1- صلاحیت محاکم عمومی عام و صلاحیت دیوان عدالت اداری در رسیدگی به دعاوی اشخاص خاص است زیرا از یک سو طبق اصل 159 قانون اساسی دادگستری (محاکم عمومی) مرجع عام رسیدگی به تظلمات و شکایات اشخاص است و مستفاد از ماده یک قانون آئین دادرسی مدنی کلیه دعاوی مدنی در صلاحیت دادگاههای عمومی است. بنابراین اصل بر این است که کلیه دعاوی ناظر بر احراز و دریافت خسارت اعم از خسارت موضوع مسئولیت قراردادی و یا خسارت موضوع مسئولیت مدنی در محاکم عمومی رسیدگی می شود مگر موارد خاصی که در صلاحیت دیوان عدالت اداری است و لذا نباید با قوانین و تفاسیر مبهم اصل و صلاحیتها تغییر پیدا کنند.

2- صلاحیت دیوان عدالت اداری ناظر بر رسیدگی به دعاوی اشخاص علیه دولت در زمینه اقدامات یکجانبه دستگاههای دولتی یا اعمال اداری آنها اعم از اعمال و تصمیمات موردی و انفرادی و یا تصمیمات عام الشمول است. بنابراین حوزه تصدیق خسارت وارده به اشخاص توسط دستگاههای دولتی و شهرداریها توسط دیوان عدالت را نیز باید با توجه به صلاحیت دیوان در نظر گرفت بدین معنی که اگر فعل و یا ترک فعل و یا تصمیم اداری موجب ورود خسارت به اشخاص شده باشد که اداره مدعی ان است که عملش قانونی است در این صورت لازمه پذیرش ادعای اشخاص در ورود خسارت به لحاظ فعل و یا ترک فعل و یا تصمیم مذکور این است که نخست فعل و یا ترک فعل و یا تصمیم مورد بحث در دیوان عدالت اداری مورد شکایت قرار گیرد و پیامد تصمیم دیوان عدالت اداری رسیدگی محاکم عمومی موضوعیت پیدا می کند. اما زمانی که اساساً فعل و یا ترک فعل و یا تصمیم اداره موضوع بحث نیست و ذینفع مدعی غیرقانونی بودن اقدام اداره نمی شود برای مثال زمانی که اراضی اشخاص توسط اداره تملک می شود اعم از اینکه تملک قانونی یا غیرقانونی باشد ولی ذینفع صرفاً خسارت ناشی از آن را مطالبه می کند موضوع قابل ارجاع به دیوان جهت احراز اساس استحقاق فرد به دریافت خسارت نیست و محاکم عمومی صلاحیت رسیدگی به تقاضای اشخاص در این موارد را دارند. در مواردی که ورود خسارت ناشی از تقصیر اداره و یا ناشی از اعمالی بوده که به طور طبیعی خسارت قابل مطالبه ای را به اشخاص وارد می کند باز هم دادگاه های عمومی مرجع رسیدگی به اساس استحقاق اشخاص و میزان آن هستند.   

 

 

نتیجه گیری

1- همة دعاوی ناظر بر مسئولیت مدنی دولت قابل طرح در دیوان عدالت اداری نیست. از آنجا اصل بر این است که کلیه دعاوی مدنی در صلاحیت محاکم عمومی است لذا مواردی که دیوان عدالت اداری صالح بر رسیدگی به دعاوی افراد علیه دولت مبنی بر جبران خسارت است را باید با توجه به صلاحیت دیوان در رسیدگی به نوع دعاوی علیه دولت تفسیر نمود. دعاوی ناظر بر اعمال قرارداد دستگاههای دولتی قابل طرح در دیوان عدالت نیست. دعاوی علیه دولت ناظر بر تصمیمات و اقدامات اداری یکجانبه آن است بنابراین اگر در مواردی دولت با اعمال یکجانبه خود خسارتی به افراد وارد می کند که در قوانین مسئول بودن دستگاه دولتی و لزوم جبران خسارت وارده پیش بینی شده است این موضوعات در صلاحیت دیوان عدالت نیست چون اساس استحقاق اشخاص را قانونگذار مشخص کرده است اما در مواردی که در مورد قانونی بودن و یا نبودن تصمیم یا اقدام دستگاه دولتی دیوان عدالت باید نظر دهد دعاوی مربوط به مسئولیت مدنی ناظر بر آنها نیز در صلاحیت دیوان عدالت اداری است البته تا مرحله تصدیق ورود خسارت. ولی تعیین میزان خسارت بر عهدة دادگاه عمومی است.

2- در مواردی که عمل دستگاه دولتی قانونی است ولی تا این عمل موجب ورود خسارت به اشخاص می شود اما در قانون جبران خسارت و تکلیف دستگاه دولتی در این مورد پیش بینی نشده است در این موارد دیوان عدالت بایستی اساس استحقاق اشخاص را احراز و اعلام کند و یا زمانی که عمل به ادعای قانونی بودن ایجاد می شود ولی دیوان تصمیم یا اقدام را غیرقانونی اعلام می کند در این موارد مرجع اولیه برای رسیدگی به ادعای اشخاص دیوان عدالت اداری است. البته وظیفه دیوان در این موارد نیز بایستی به صورت قاعده سازی باشد یعنی توسط هیأت عمومی اعلام گردد که در اینگونه موارد اشخاص استحقاق دریافت خسارت را دارند تا براساس آن محاکم عمومی به ادعای اشخاص در این موارد رسیدگی کنند. 

 

[2] - ماده 14: در صورتی که تصمیمات و اقدامات موضوع شکایت، موجب تضییع حقوق اشخاص شده باشد، شعبه رسیدگی کننده، حکم مقتضی مینی بر نقض رأی یا لغو اثر از تصمیم و اقدام مورد شکایت یا الزام طرف شکایت به اعاده حقوق تضییع شده، صادر می نماید.

[3] - از جمله هیأت عمومی دیوان عدالت ادای در رأی وحدت رویه شماره 33-29/2/75 اعلام کرده است: رسیدگی به دعاوی ناشی ار قراردادها که مسائل حقوقی می باشد و باید به صورت ترافعی در محاکم قضائی صالح مورد رسیدگی قرار گیرد خارج از شمول ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری بوده و قابل طرح در دیوان نمی باشد.... .

[4] - البته به طور استثنائی قراردادهای استخدام در بخش دولتی را باید از این امر مستثنی دانست که طبق بند 3ماده 13 این موضوع دعاوی به عنوان دعاوی استخدام قابل طرح در دیوان عدالت اداری است.

[5] - دکترمحمد امامی،دکتر کورش استوار سنگری، حقوق اداری،  جلد اول، نشر میزان، چاپ ششم، پائیز 1388، ص379-380.

[6] - سید نصراله صدرالحفاظی، نظارت قضائی بر اعمال دولت در دیوان عدالت اداری، نشر شهریار، تهران، 1372،ص173.

[7] - دکتر محمد امامی، دکتر کورش استوار سنگری، پیشین، ص176.

 

 

 

 

نویسنده : آذرخش شهبازی azarakhsh shahbazi ; ساعت ۱٠:۳٠ ‎ق.ظ ; چهارشنبه ٧ خرداد ۱۳٩۳
تگ ها:
comment نظرات () لینک

+ امکان بازداشت برای بدهکاران مهریه تا سقف۱۰۰ سکه

سخنگوی کمیسیون قضایی وحقوقی مجلس، از ارسال اصلاحیه لایحه حمایت از خانواده به صحن علنی مجلس خبر داد وگفت: امکان بازداشت برای بدهکاران مهریه تا سقف۱۰۰ سکه و تعیین موارد لزوم ثبت رسمی ازدواج موقت از مهم‌ترین محورهای این اصلاحیه است.

نویسنده : آذرخش شهبازی azarakhsh shahbazi ; ساعت ۱٢:٤٥ ‎ب.ظ ; سه‌شنبه ۱ اسفند ۱۳٩۱
comment نظرات () لینک

+ قابلیت استماع دعوی اعسار که مدیون در اثنای رسیدگی به دعوی داین اقامه کرده است

أی وحدت رویه شماره 722 هیأت عمومی دیوان عالی کشور:
قابلیت استماع دعوی اعسار که مدیون در اثنای رسیدگی به دعوی داین اقامه کرده است
شماره: 5673/110/152
تاریخ: ۱۱/۱۱/۱۳۹۰
الف: مقدمه
جلسه هیأت عـمومی دیوان عالی کشـور در مورد پـرونده وحدت رویه ردیف 85/52 رأس ساعت 9 روز سه‌شنـبه مورخ 13/10/1390 به ریاست حضرت آیت‌ا... احمد محسنی گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور دادستان محترم کل کشور حجت‌الاسلام والمسلمین محسنی‌اژیه و شرکت رؤسا، مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب دیوان ‌عـالی کشور، در سالن هیأت ‌عمومی تشکیـل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا... مجـید و قرائت گـزارش پرونده و طرح و بررسی نظـریات مختلـف اعضای شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظریه دادستان محترم کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره 722ـ 13/10/1390 منتهی گردید.
ب: گزارش پرونده
احتراماً معروض می‌دارد براساس گزارش 1928ـ 2/11/1385 واصله از حوزة قضایی شهرستان ملایر از شعب اول و چهارم دادگاههای تجدیدنظر استان همدان طی دادنامه‌های 1012ـ 30/7/1385 و 85/1235ـ 24/8/1385 با استنباط از ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 و مواد 1، 23 و 37 قانون اعسار مصوب 1313 با اصلاحات بعدی و ماده 277 قانون مدنی آراء مختلف صادر گردیده است که جریان پرونده‌های مربوط به آراء مذکور ذیلاً منعکس می‌گردد:
1-
طبق محتویات پرونده کلاسه 85/630 شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان خانم مریم امامقلی‌وند به خواسته مطالبه هفتصد عدد سکه تمام بهارآزادی و یک سفر حج عمره از بابت مهریه ما فی‌القباله به طرفیت شوهرش آقای داوود زهره‌وند اقامه دعوی کرده که به شعبه چهارم دادگاه عمومی ملایر ارجاع و به کلاسه 84/723 ثبت گردیده است.
آقای داوود زهره‌وند نیز متقابلاً به طرفیت خواهان اصلی به خواسته رسیدگی و صدور حکم اعسار از پرداخت دفعتاً واحده مهریه مورد مطالبه اقامه دعوی نموده که در همین شعبه تحت شماره 8/591 ثبت و با پروندة قبلی توأم گردیده است. دادگاه رسیدگی کننده پس از بررسی لازم ختم رسیدگی را اعلام و طی دادنامه‌های 231ـ232 مورخ 24/3/1385 به شرح ذیل رأی صادر نموده است:
«
در خصوص دعوی خواهان، خانم مریم امامقلی‌وند به طرفیت خوانده آقای داوود زهره‌وند ... مبنی بر تقاضای رسیدگی و صدور حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت مهریه (تعداد 700 عدد سکه تمام بهار آزادی و یک سفر حج عمره) و دعوی تقابل... آقای داوود زهره‌وند بطرفیت... خانم مریم امامقلی‌وند... مبنی بر تقاضای صدورحکم بر اعسار از تأدیه دفعتاً واحده مهریه همسرش... و تقسیط آن... با بررسی محتویات پرونده و ملاحظه مستند ابرازی خواهان که رونوشت مصدق سند رسمی نکاحیه پیوست که دلالت بر تحقق علقه زوجیت دائم بین طرفین پرونده با تعیین تعداد هفتصد عدد سکه تمام بهارآزادی و یک سفر حج عمره به عنوان مهریه عندالمطالبه جهت زوجه می‌نماید، نظر به اینکه حسب مندرجات قانونی به مجرد وقوع عقد، زن مالک مهر می‌گردد و می‌تواند هرگونه تصرفی که بخواهد در آن بنماید و با عنایت به عدم ابراز ادله توسط زوج مبنی بر پرداخت دین (مهریه) و برائت ذمه خویش و با توجه به تقاضای زوج مبنی بر اعسار از تودیع دفعتاً واحده مهریه و تقسیط آن و با لحاظ برگ استشهادیه محلی ابرازی توسط زوج، مؤدای شهادت شهود تعرفه شدة زوج، پاسخ تحقیقات محلی معموله و سایر قرائن و امارات منعکس در پرونده، دادگاه با احراز استقرار دین و اشتغال ذمة زوج نسبت به زوجه دعوی زوجه را در مطالبه مهریه از زوج وارد تشخیص، مستنداً به مواد 1078 و 1082 ق.م رأی بر محکومیت خوانده به پرداخت مهریه در حق زوجه صادر و اعلام می‌نماید. با عنایت به دعوی تقابل زوج، دعوی مشارالیه نیز مورد پذیرش دادگاه قرار گرفت و از تأدیه دفعتاً واحده مهریه معسر تشخیص داده شد، با لحاظ میزان محکوم‌به و وضعیت مالی زوج مستنداً به مواد 1 و 37 قانون اعسار مصوب 1313 با اصلاحات بعدی رأی بر پرداخت یکجای 35 عدد سکه تمام بهار آزادی و تقسیط مابقی مهریه از قرار هر شش ماه سه عدد سکه تمام بهارآزادی و لحاظ یک سفر حج عمره و معادل‌سازی آن با ارزش سکه و تأدیه آن بر مبنای فوق در حق زوجه صادر و اعلام می‌نماید...» خواهان دعوی تقابل (زوج) از حکم صادره تجدیدنظرخواهی نموده، پرونده در شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان به کلاسه 85/630 ثبت و به شرح ذیل به صدور دادنامه 1012ـ30/7/1385 منتهی گردیده است: «درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای داوود زهره‌وند بطرفیت خانم مریم امامقلی‌وند نسبت به دادنامه شماره 231 و 232 سال 1384 صادر شده از شعبه چهارم محاکم عمومی ملایر در رابطه با نحوة تقسیط مهریه با دقت در این امر که تقسیط در مقابل محکوم‌به در مورد اعسار مصداق دارد، تا زمانی که محکوم‌به مسلم نگردیده امکان تقسیط وجود ندارد لذا بدواً بایستی به محکوم‌به معین دادنامه صادر شود آنگاه در این مورد اتخاذ تصمیم شود، با رعایت مواد 20ـ 25 قانون اعسار مصوب 1313 و ماده 358 قانون آیین ‌دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض دادنامه در رابطه با اعسار قرار رد دعوی صادر و اعلام می‌شود. این رأی قطعی است».
2-
به حکایت اوراق پرونده کلاسه 85/1225 شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان، خانم فائزه باقری بطرفیت شوهرش آقای عباس زنگنه بخواسته صدور حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت مهریه به تعداد 682 عدد سکه تمام بهار آزادی اقامه دعوی کرده است که برای رسیدگی و صدور حکم به شعبه دوم دادگاه عمومی ملایر ارجاع گردیده، خوانده دعوی نیز متقابلاً با ادعای اعسار از پرداخت دفعتاً واحده خواسته مرقوم، به طرفیت خواهان اصلی (زوجه) اقامه دعوی نموده که آن هم به دادگاه مزبور ارجاع و توأماً مورد رسیدگی قرار گرفته و طی دادنامه‌های 707، 708 مورخ 22/6/1385 به شرح ذیل اتخاذ تصمیم نموده‌اند: « درخصوص دادخواست خانم فائزه باقری به طرفیت آقای عباس زنگنه به خواسته صدور رأی بر محکومیت خوانده به پرداخت مهریه (682 عدد سکه بهار آزادی) دادگاه با عنایت به محتویات پرونده، اظهارات اصحاب دعوی، عقدنامه اصحاب دعوی، نظر به اینکه مطابق قانون به محض وقوع عقد زن مالک مهریه می‌گردد و می‌تواند هرگونه دخل و تصرفی در آن بنماید طی دادنامه‌های 707 و 708 ـ 22/6/1385 دعوی خواهان را وارد تشخیص داده مستنداً به ماده 198 قانون آیین‌دادرسی مدنی و ماده یک آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی مبادرت به صدور رأی بر محکومیت خوانده به پرداخت تعداد 682 عدد سکه بهارآزادی به نرخ روز در حق خواهان می‌نماید و در خصوص دعوی تقابل آقای عباس زنگنه به طرفیت خانم فائزه باقری مبنی بر اعسار از پرداخت محکوم‌به با عنایت به محتویات پرونده، اظهارات خواهان دعوی تقابل، شغل مشارالیه و وضعیت مالی وی، عدم ارائه ادله یا بینه از سوی خوانده مبنی بر ملائت خواهان در پرداخت یک جای مهریه، دعوی خواهان را وارد تشخیص و مستنداً به مواد 1، 23 و 37 از قانون اعسار و ماده 277 قانون مدنی و تبصره ذیل ماده 19 آیین‌نامه اجرایی ماده 6 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، دعوی خواهان را وارد تشخیص مبادرت به صدور رأی بر اعسار خواهان از پرداخت یک جای مهریه نموده و خواهان را مکلف کرده هر فصل دو سکه بهار آزادی تا تأدیه دین در حق خواهان پرداخت نماید» و شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان در مقام رسیدگی به اعتراضـات معموله طـی دادنـامه 85/1235ـ 24/8/1385 به شرح ذیـل مبادرت به صدور رأی نموده است:
«
در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای عباس زنگنه و خانم فائزه باقری بطرفیت یکدیگر نسبت به دادنامه 85/708 صادره از شعبه دوم عمومی ملایر در پرونده کلاسه 84/1480، نظر به اینکه از سوی تجدیدنظر خواهان ایراد و اعتراض مؤثر و موجهی که سبب نقض اساس دادنامه صادره را فراهم سازد بعمل نیامده و دادنامه تجدیدنظر خواسته از حیث رعایت قواعد و اصول آیین‌دادرسی مدنی فاقد اشکال مؤثر می‌باشد و جهات تجدیدنظرخواهی با شقوق مندرج در ماده 348 قانون ذکر شده انطباق ندارد، لذا مستنداً به ماده 358 همان قانون ضمن رد اعتراض به عمل آمده دادنامه معترض‌عنه را تأیید می‌نماید، این رأی قطعی است».
همانطور که ملاحظه می‌فرمایید شعب چهارم و دوم دادگاههای عمومی ملایر با استناد به مواد 1، 23 و 37 قانون اعسار و 277 قانون مدنی به دعاوی اصلی مطالبه مهریه و طاری ادعای اعسار از پرداخت دفعتاً واحده آن توأماً رسیدگی نموده و با قبول دعاوی اعسار، ایداع اقساطی مهریه را در حکم مربوط به الزام زوج به پرداخت مهریه، مورد لحوق قرار داده‌اند که پس از اعتراضات معموله شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان مرقوم با توجه به این امر که در مورد اعسار، تقسیط در مقابل محکوم‌به مصداق دارد و تا زمانی که محکوم‌به مسلم نگردیده امکان تقسیط وجود ندارد و بایستی نسبت به محکوم‌به معین، دادنامه قطعی صادر شود آنگاه در این خصوص اتخاذ تصمیم نمایند، دادنامه صادر شده از شعبه چهارم عمومی ملایر را در مورد قبول ادعای اعسار نقض و حکم به رد آن صادر نموده است، ولی شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان بموجب دادنامه 85/1235ـ 24/8/1385 دادنامه صادر شده از شعبه دوم عمومی ملایر، مبنی بر قبول ادعای زوجه برای مطالبه مهریه و قبول ادعای زوج به اعسار از پرداخت یک‌جای آن را مورد تأیید قرار داده و چون به ترتیب مذکور از شعب مختلف دادگاههای تجدیدنظر استان همدان با استنباط از مواد 1، 23 و 37 قانون اعسار مصوب سال 1313 با اصلاحات بعدی و ماده 277 قانون مدنی و تبصره ماده 19 آیین‌نامه اجرایی ماده 6 قانون نحوة اجرای محکومیت‌های مالی آراء مختلف صادر گردیده است، لذا باستناد ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری تقاضای طرح آن را جهت بررسی و عندالاقتضا صدور رأی وحدت رویه قضایی دارد.
ج ـ نظریه دادستان کل کشور: تأیید رأی شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان
شماره ردیف: 85/52
رأی شماره: 722ـ 13/10/1390

رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور
مستفاد از صدر ماده 24 قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوّب سال 1379 و لحاظ مقررات قانون اعسار مصوّب سال 1313 این است که دعوی اعسار که مدیون در اثناء رسیدگی به دعوی داین اقامه کرده قابل استماع است و دادگاه به لحاظ ارتباط آنها باید به هر دو دعوی یکجا رسیدگی و پس از صدور حکم بر محکومیت مدیون در مورد دعوی اعسار او نیز رأی مقتضی صادر نماید؛ بنابراین رأی شعبه چهارم دادگاه تجـدیدنظر استان همـدان درحدی که با این نظـر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌شود. این رأی طبق ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان ‌عالی کشور و کلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.


هیأت عمومی دیوان عالی کشور
روزنامه رسمی شماره 19499 مورخه 23/11/1390

 

 

نویسنده : آذرخش شهبازی azarakhsh shahbazi ; ساعت ٢:٢٥ ‎ب.ظ ; سه‌شنبه ٢٤ بهمن ۱۳٩۱
comment نظرات () لینک

+ تحلیل تملک دولتی و قیمت عادله آن

تحلیل تملک دولتی و قیمت عادله آن

قسمت اول

چکیده:

در این نوشتار ضمن بررسی شرایط و ضوابط تملک دولتی، به تحلیل ارزش منصفانه و بررسی رویکرد قانون‌گذار در بهبود عوض تملک دولتی پرداخته و دو دیدگاه در خصوص قیمت عادله مطرح گردیده است. در پایان ضمن مقایسه قیمت روز با قیمت عادله پیشنهادی نیز ارایه شده است

واژگان کلیدی:

 تملک دولتی، تملک شهرداری ها، قیمت عادله، قیمت روز، ارزش مالک

مقدمه
در نوشتارقبلی تحت عنوان بررسی تحلیلی قیمت عادله و تملک دستگاه‌های اجرایی، ضمن بررسی انواع قیمت‌ها به بررسی تاریخی قوانین و مقررات تملک دستگاه‌های اجرایی پرداخته شد. در بررسی قوانین مربوطه، ضمن آشکار شدن معایب و مزایای هرکدام از قوانین در رابطه با انواع قیمت ها، تفاوت قیمت عادله با قیمت روز آشکار شد. در نهایت ضمن بررسی قوانین معتبر در مورد تملک دولتی و شهرداری ها، تعریف قیمت عادله از دید قانون‌گذار بیان شد.

ارزش‌ها
قیمت مصوب یا قیمت واگذاری 
قیمت ممکن است به صورت مصوّب و اعلامی یا واگذاری باشد. به عنوان مثال ارزش معاملاتی املاک (منطقه‌ای) که توسط اداره مالیات به همراه چند دستگاه دیگر هر چند سال یک بار تهیه و تنظیم می‌شود یا قیمت اعلام شده توسط کمپانی برای یک کالای مشخص برای مدت معین. متقاضی با رضایت خود برای دریافت، مراجعه کند. مثال: واگذاری منازل سازمانی و یا واگذاری زمین‌های شهری در قانون زمین شهری مصوب شهریور 1366.
قیمت توافقی 
چنانچه بر سر قیمت مورد نظر در یک معامله بین طرفین توافق حاصل شود آن را قیمت توافقی معامله می‌گویند. قیمت توافقی ممکن است قیمت بازار، کمتر و یا بیشتر از قیمت بازار باشد، مثلاً، اجاره‌بها یا قیمت مندرج در قرارداد.

ارزش مالک
چنانچه مالک علاقه معنوی خاصی نسبت به ملک خود داشته یا هزینه‌هایی را برای رفع نیاز شخصی یا علاقه شخصی در آن انجام داده یا خود در آن سکنا داشته یا ملک ممر اعاشه او باشد یا خود به فعالیت اقتصادی یا مشارکت در فعالیت اقتصادی در ملک پرداخته یا بازار مربوطه انحصاری باشد یا مشتریان خاصی به دلایل و انگیزه‌های خاص به مالک (عرضه‌کننده) مراجعه نمایند، آنگاه مالک (عرضه‌کننده) به صلاح دید و به اختیار خود، ارزش را تعیین و به متقاضیان اعلام می‌نماید و متقاضیان فقط مختار خواهند بود شرایط و ارزش مالک را قبول و یا ردّ نمایند. این قیمت تعیین شده از طرف مالک را ارزش مالک می‌نامیم. ارزش ملک برای مالک آن بیشتر از قیمت بازار است (به همین دلیل است که ملک در مالکیت صاحب فعلی آن و نه کسی دیگر است) زیرا با سلیقه‌ها و نیازهای وی بهتر جور در می‌آید که ناشی از موقعیت مکانی یا امکان بهسازی آن در آینده است (به این دلیل است که ملک موجود را به جای ملک دیگر خریده است) و چون فروش و خرید وجابجایی، هزینه‌هایی به همراه دارد، به عبارت دیگر هزینه‌های یاد شده باعث گرانتر تمام شدن ملک جدید کاملاً مشابه نسبت به ملک قبلی می‌شود (به این دلیل است که مالک حاضر به تعویض ملک خود با ملک کاملاً مشابه نیست). املاک و مستغلات یک کالای ناهمگون است و به این جهت، قطعه زمینی خاص در دستان مالک خاص، معمولاً برای او ارزش خاص و غیرعادی عاید خواهد ساخت. اگر ملک محل سکنا یا ممر اعاشه مالک باشد، ملک مشابه دیگری اگر مطلوبیت مشابه داشت، آن را اختیار می‌کرد. به طور معمول ارزش مالک بیشتر از ارزش بازار آزاد است.
به دلیل اهمیت ارزش مالک در تملک دولتی، مثالی مطرح می‌کنیم فرض شخص معلولی ملکی برای سکنای خود به قیمت بازار 100 میلیون تومان می‌خرد برای استفاده شخصی، با توجه به معلولیتش لازم است تغییراتی دهد که هزینه آن 10 میلیون تومان باشد در این صورت، قیمت مالک 110 میلیون تومان شده است حال چنان چه از بازار بخواهیم قیمت آن را تعیین کند چون مشتریان عموماً غیر معلول هستند و این ملک با تغییرات انجام شده مطلوب بازار نیست و اگر برای بازگرداندن ملک به حالت اولیه 5 میلیون تومان لازم باشد در این صورت قیمت بازار آن 95 میلیون تومان شده است

-
قیمت بازار آزاد 
در مبادلات آزادانه بین عرضه کنندگان و متقاضیان براساس عرضه و تقاضا در بازار آزاد، قیمت تعیین می‌شود. هرچند در این بازار علاوه بر دو بازیگر اصلی بالا بازیگران دیگری نیز وجود دارند که مهمترین آن‌ها حاکمیت (دولت) و نهاد‌های مالی (بانک ها...) هستند. به طور کلی، هرگاه در یک سطح از قیمت، عرضه و تقاضای کل به تعادل رسیده و برابر شود، این سطح قیمت، قیمت بازار (قیمت تعادلی) است.

-
قیمت بازار آزاد مسکن و مستغلات
علاوه بر تبعیت بازار مسکن و مستغلات از قواعد عمومی بازار آزاد، ویژگی‌های خاص دیگری نیز دارد. از آن جا که مسکن و مستغلات جزء کالا‌های همگن نیستند (در مشخصات فیزیکی، موقعیتی، همسایگی، مشخصات حقوقی، شروط ضمن عقد و... تنوع دارند) و به دلیل عدم سازمان یافتگی بازار مربوطه (مانند بورس کالا) به جای یک قیمت مشخص، بازه‌ای نسبتاً گسترده از قیمت تعیین می‌شود. عرضه کنندگان تمایل به بالای بازه قیمت دارند و بر عکس متقاضیان تمایل به پایین بازه قیمت دارند به همین دلیل علاوه بر عرضه و تقاضا، قاعده چانه زنی نیز در بازار مسکن ایران ایفای نقش می‌نماید. چنانچه موارد خواسته شده بدون قیود بوده (مثلاً، ملک طلق) و امکان عرضه شدن به بازار (مبادله) آزاد را داشته باشد، مالک (عرضه کننده) آن را به بازار آزاد عرضه می‌نماید که با مراجعه متقاضیان براساس عرضه و تقاضا و قاعده‌ چانه‌زنی ارزش (مبلغ) آن در بازار آزاد تعیین می‌شود (مثال: قیمت املاک) و کارشناسان رسمی در این مورد ملزم به تبعیت از آن هستند. به عبارت دیگر، کارشناسان رسمی مجاز نیستند سلایق و عقاید خود را در تعیین ارزش بازار آزاد دخیل نمایند. بنابراین چنان که برای مورد کارشناسی، بازار فعال وجود داشته باشد، وظیفه کارشناسان رسمی کشف قیمت است نه دیکته کردن قیمت.

تعریف قیمت عادله
به جرأت می‌توان گفت تعریف ماده 3 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامههای عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/1358 - « بهای عادله اراضی، ابنیه ، مستحدثات، تأسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین و صاحبان حقوق تعیین می‌گردد» بهترین تعریف عمومی از قیمت عادله است که تاکنون توسط قانون‌گذار عنوان شده است.

ضوابط و شرایط برای تملک دولتی
اراضی و املاک برای اجرای برنامههای عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 ضوابط و شرایطی را برای تملک قائل شده است و در ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب 1370در تبصره 7 آمده است « از تاریخ تصویب و لازم الاجرا شدن این قانون ماده 4 و آن قسمت از ماده 5 «لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت» مصوب 17/11/1358 شورای انقلاب اسلامی که مربوط به نحوه تعیین قیمت عادله الزامی می‌باشد در مورد شهرداری‌ها لغو می‌گردد». بنابراین برای شهرداری‌ها نیز در مورد املاک مورد نیاز ضوابط و شرایط قانون قبلی همچنان به قوت خود باقی است.

الف- وجود طرح مصوب
بطور کلی منظور از طرح‌های عمرانی، مجموعه عملیات و خدمات مشخصی است که براساس مطالعات توجیهی، فنی و اقتصادی یا اجتماعی در مدت معین و با اعتبار مشخص برای تحقق بخشیدن به هدفهای تعریف شده در برنامه آن طرح، توسط دستگاه اجرایی اجرا می‌گردد.
بنابراین یک طرح اعم از عمرانی یا عمومی و یا نظامی حسب مورد باید اولاً کلیه مراحل از شروع تا پایان، مشخص و معین شده باشد، ثانیاً این مراحل براساس مطالعات و کارهای کارشناسی، برنامه‌ریزی شده باشد و با توجه به هدفی که در اجرای طرح دنبال می‌گردد توجیه پذیر باشد و نهایتاً مدت آن مشخص و اعتبار آن نیز تعیین شده باشد و صرف اینکه دستگاه اجرایی با یک دستور محض اداری قصد تملک اراضی اشخاص را نماید کفایت نمی‌کند و قانونی نیست حتماً باید طرحی که چارچوب آن ریخته شده و قالب آن مشخص است و به تصویب بالاترین مقام اجرایی رسیده باشد. اداره حقوقی قوه قضائیه طی نظریه شماره 4029/7 مورخ 29/6/1377 در پاسخ به این سوال که وجود طرح به معنی تصویب طرح جامع یا هادی شهر است یا خیر؟ چنین اظهار نظر کرده است وجود طرح به معنی تصویب طرح جامع یا هادی نیست ولی به معنی آن است که سازمان مربوطه با استفاده از وجود طرح محل مورد نیاز خود را تملک نموده و نسبت به اجرای طرح اقدام نماید. این نظریه‌ در قلمرو محدوده و حریم شهر قابل قبول نیست زیرا تصویب طرح‌های شهری، دستگاه‌های اجرایی را مکلف به برنامه‌ریزی برای تملک املاک و اراضی مورد نیاز می‌کند به استناد اصل اصاله الظهور می‌توان گفت مقصود از وجود طرح همان طرح‌های مصوب شهری است.

ب- نیاز دستگاه اجرایی و ضرورت
با عنایت به مواد 1 و 2 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی مصوب 17/11/1358 یکی دیگر از شرایط اساسی تملک قهری اراضی اشخاص را نیاز دستگاه اجرایی به املاکی دانسته است که در مالکیت اشخاص قرار گرفته است بدین نحو که ماده 2 تصریح شده است «برنامه‌های مذکور در ماده یک شامل برنامه‌هایی است که اجرای به موقع آن برای امور عمومی و امنیتی «دستگاه اجرایی» لازم و ضروی باشد، ضرورت اجرای طرح باید به تأیید و تصویب بالاترین مقام اجرایی «دستگاه اجرایی» برسد. مقنن ملاحظه و تصویب بالاترین مقام اجرایی را برای ضرورت اجرای طرح لازم دانسته است و با این وصف تفویض آن به غیر، مغایر نظر مقنن می‌باشد.

ج- تأمین اعتبار
طبق قسمت اخیر ماده 1 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک «اعتبار طرح آن قبلاً بوسیله دستگاه اجرایی یا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمین شده باشد دستگاه اجرایی می‌تواند مورد نیاز را مستقیماً و یا به وسیله هر سازمان خاص که مقتضی بداند بر طبق مقررات مندرج در این قانون خریداری و تملک نماید» از این رو در صورتی که دستگاه اجرایی قبل از تأمین اعتبار، اقدام به خرید و تملک اشخاص نماید ضمن اینکه مسئولان مربوطه قابل تعقیب کیفری می‌باشند ملک مورد معامله نیز قابل اعاده به مالک آن می‌باشد (مواد 92 و 93 قانون محاسبه عمومی مصوب 1/6/1366)

د- عدم وجود اراضی ملی و دولتی
به موجب تبصره 1 ماده 2 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی، (دستگاه اجرایی موظف است برای اجرای طرح حتی‌المقدور از اراضی‌های ملی شده یا دولتی استفاده نماید عدم وجود این قبیل اراضی حسب مورد باید به تأیید وزارت کشاورزی و عمران روستایی ]درحال حاضر وزارت جهاد کشاورزی[ یا سازمان عمران اراضی شهری ]سازمان زمین‌شهری[ در تهران و ادارات کل و شعب مربوط به استان‌ها رسیده باشد
تبصره 1- اراضی‌های دولتی و منابع طبیعی، که حسب اختیارات قانونی دستگاه‌ها برای واگذاری جهت مصارف عمومی یا اختصاصی غیردولتی در اختیار آنها.

ر- اعلام به مالک
در صورت عدم رعایت این بند از شرایط و ضوابط جهت تملک املاک به نظر می‌رسد معامله قابل ابطال و ملک نیز قابل عودت به مالک باشد. یکی از شرایط تملک، اعلام قصد تملک به مالک یا دارندگان حقوق قانونی ملک مورد تملک می‌باشد که این امر در قوانین راجع به تملک، همچون تبصره 3 ماده 13 آیین‌نامه اجرای قانون زمین شهری، تبصره 2 ماده 4 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک مصوب 17/11/58، ماده واحده قانونی تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداریها مصوب 29/8/68، تبصره 4 قانون نحوه تقویم ابنیه املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها مصوب 6/9/70، مورد لحاظ قرار گرفته است.
ذکر این نکته ضروری است که دستگاه صاحب طرح در صورتی مکلف به اعلام به دارندگان حقوق می‌باشد که با توجه به ماده 25 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین ‌شهری، نام دارندگان در سند مالکیت یا در پاسخ استعلام از ثبت محل قید شده باشد در این صورت تکلیفی مبنی بر اعلام به دارندگان سایر حقوق متصور نمی‌باشد.

س- رعایت مواعد قانونی توسط دستگاه تملک کننده
آنچه مسلم است طرح‌های مصوب شهری مقید به زمان هستند و دستگاههای اجرایی می‌بایستی ظرف مواعد پیش‌بینی شده در قانون نسبت به خرید و تملک اراضی واقع در طرح اقدام کنند.
در این راستا ماده واحده اصلاحی 22/1/1380 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مقرر داشته «کلیه وزارتخانه‌ها، موسسات، سازمانها، نهادها، شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت و شهرداری‌ها و موسساتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام باشد، مکلف می‌باشند در طرح‌های عمومی یا عمرانی که ضرورت اجراء آنها توسط وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی با رعایت ضوابط مربوطه تصویب و اعلام شده باشد و در اراضی و املاک شرعی و قانونی اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی قرار داشته و در داخل محدوده شهرها و شهرک‌ها و حریم استحفاظی آنها باشد، پس از اعلام رسمی وجود طرح، حداکثر ظرف مدت هجده ماه نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال اسناد رسمی و پرداخت بها یا عوض آن طبق قوانین مربوطه اقدام نمایند».
بطور کلی اعلام رسمی وجود طرح از زمان انتشار در نشریات کثیرالانتشار آغاز می‌شود.

ص- وجود برنامه زمان‌بندی مصوب
در صورتی که دستگاه اجرایی برای اجرای طرح مصوب خود برنامه‌ زمان‌بندی داشته باشد در این حالت حقوق مالک به دو نحو قابل تصور است:
1-
در صورتی که اجرای طرح و تملک واقع در آن به موجب برنامه زمان‌بندی مصوب به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر فروش و اجاره و رهن و غیره برخوردارند.
سوال- در صورتی که ادارات تربیت‌ بدنی، بهداشت، آموزش و پرورش و غیره جهت تعیین تکلیف اراضی واقع در طرح به استعلام شهرداری در مورد اجرای طرح پاسخ ندهند تکلیف چیست؟
اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به این مسأله بیان داشته «تکلیف اراضی واقع در طرح در قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 29/8/1367 مشخص شده و اشخاص که اراضی آنها در طرح‌های مربوط به سازمان‌های دولتی نظیر ادارات تربیت بدنی، بهداشت و درمان و یا آموزش و پرورش قرار گرفته است می‌توانند طبق ضوابط مندرج در این قانون جهت صدور پروانه ساختمانی به شهرداری مراجعه نمایند در این صورت شهرداری مکلف است مطابق قانون عمل نماید اعم از اینکه سازمانهای مذکور به استعلام شهرداری‌ها پاسخ بدهند یا خیر.
2-
در صورتی که اجرای طرح و تملک املاک و اقدام در آن کمتر از 5 سال باشد مالک هنگام اخذ پروانه تعهد می‌نماید هر گاه زمان اجرای طرح قبل از 5 سال شروع شود حق مطالبه هزینه احداث و تجدید بنا را ندارد بنابراین همین که ملکی در طرح‌های دولتی یا شهرداری قرار بگیرد، مالک با توجه به ماده واحده و تبصره‌های 1 و 2 ذیل آن از قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 بعد از انقضای 18 ماه از تاریخ در طرح قرار گرفتن ملک، از کلیه حقوق مالکانه از جمله احداث بنای جدید، تعمیر، فروش، رهن و غیره برخوردار است و چنانچه احداث بنا ملازمه با تفکیک ملک داشته باشد این مورد نیز از جمله حقوق مالکانه بوده و مالک با رعایت مقررات قانونی می‌تواند نسبت به تفکیک آن نیز اقدام نماید با وجود این اجرای طرح منتفی نمی‌شود بلکه اگر اجرای طرح به حداقل پنج سال بعد موکول شده باشد و مالک بخواهد از حقوق مالکانه مذکور استفاده نماید باید هنگام اخذ پروانه ساختمانی تعهد نماید که اگر زمان اجرای طرح قبل از پنج سال شروع شود حق مطالبه هزینه احداث و تجدید بنا را ندارد.

ع- تشریفات ثبتی
سازمانی که قصد خریداری و تملک زمینی را دارد بعد از رعایت شرایط مقدماتی، ملزم به اجرای تشریفاتی است که عدم اجرای هر یک از آن تشریفات ممکن است بنابه شکایت ذینفع ابطال کلیه عملیات خریداری و تملک را به حکم دیوان عدالت اداری فراهم آورد. این تشریفات عبارتند از
1-
تعیین پلاک ثبتی مورد نیاز و حدود و مشخصات آن
سازمانی که قصد تملک زمین را دارد ابتداء زمین مورد نظر را انتخاب و پس از آن بایستی پلاک ثبتی و حدود و مشخصات آن را تعیین کند.

2-
اعلام مراتب به ثبت محل
دستگاه تملک کننده پس از مشخص شدن پلاک ثبتی زمین مورد نیاز بایستی قصد تملک خود را به اداره ثبت اعلام نماید مقصود از این امر همچنان که ذیل تبصره اشاره دارد جلوگیری از نقل و انتقال اراضی مورد نیاز دولت و شهرداری‌هاست. در غیر این صورت چه بسا دستگاه اجرایی پس از تحمل هزینه‌های زیاد و صرف زمانی طولانی برای انجام تشریفات تملک در آخرین مراحل متوجه شود که زمین به دیگری منتقل شده و بنابراین اگهی‌های تملک که بنام مالک قبلی منتشر گردیده بایستی تجدید شود و از طرف دیگر هر گاه زمین مذکور به مالکین متعددی منتقل شود هر یک از مالکین مستحق دریافت زمین معوض خواهند بود و این به مصلحت مالی دولت و شهرداری‌ها نیست، در هر حال تبصره 3 ماده 27 آیین‌نامه نیز ضمن تأکید بر مسئله لزوم اعلام قصد تملک به اداره ثبت محل در پایان می‌افزاید:
«...
باید مراتب وسیله دستگاه صاحب طرح به مالک یا مالکین و اداره ثبت اعلام گردد تا از هر گونه نقل و انتقال اینگونه اراضی تا انجام مراحل تملک حداکثر مدت 18 ماه از تاریخ اعلام به اداره ثبت خودداری گردد
چنانچه ملاحظه می‌شود در حالی که تبصره 8 ماده 9 قانون بطور مطلق نقل و انتقال زمین مورد تملک را پس از اعلام مراتب به ثبت محل ممنوع اعلام کرده تبصره 3 ماده 27 آیین‌نامه این ممنوعیت را حداکثر 18 ماده تعیین نموده است. به نظر می‌رسد آیین‌نامه در این مقام از حدود قانون تجاوز نموده چرا که همچنان که در رأی وحدت رویه شماره 8/62 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری آمده «آیین‌نامه در تعیین مدت 18 ماه متأثر از مقررات «قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها» بوده‌اند، قسمتی از ماده واحده قانون مذکور می‌گوید: «کلیه وزارتخانه‌ها، موسسات، سازمانها، نهادها، شرکت‌های دولتی یا... م‌کلف می‌باشند... پس از اعلام رسمی وجود طرح حداکثر ظرف مدت 18 ماه نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال اسناد رسمی و پرداخت بهاء یا عوض آن طبق قوانین مربوطه اقدام نمایند
با توجه به قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها باید گفت که سازمان تملک کننده مکلف است ظرف 18 ماه از تاریخ اعلام طرح تملک نسبت به انجام تشریفات و معامله و پرداخت بها یا عوض اقدام نماید و در غیر این صورت مورد مشمول تبصره 1 آن قانون گردیده و مالک برحسب مورد از حقوق مالکانه خود مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره (در صورتی که اجرای طرح به 10 سال موکول شده باشد) برخوردار است و هرگاه اجرای طرح به قبل از ده سال موکول گردیده باشد باز هم مالک حق برخورداری از کلیه حقوق مالکانه را داراست نهایت اینکه در صورت شروع اجرای طرح قبل از ده سال حق مطالبه هزینه احداث و تجدیدنظر بنا را ندارد.
در هر حال اداره ثبت محل پس از اطلاع از قصد دستگاه اجرایی به تملک، طی بخشنامه‌ای به دفاتر اسناد رسمی تابعه خود خرید و فروش زمین موضوع طرح را ممنوع اعلام می‌دارد.
در نشست قضایی قضات دادگستری استان قم درخصوص آثار عدم رعایت مقررات لایحه قانونی خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداری‌ها، این سوال مطرح گردید:
وزارتخانه و موسسه دولتی بدون رعایت مقررات لایحه قانونی خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداری‌ها مصوب 3/9/1358 شورای انقلاب، ملکی را به منظور اجرای طرح‌های عمومی و یا عمرانی تصرف و در آن تأسیسات عمده‌ای بنا کرده است آیا مالک فقط حق مطالبه قیمت ملک را دارد؟

نظر اکثریت
بر اساس ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی مصوب 29/8/67، وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی در صورتی می‌توانند اراضی و املاک شرعی و قانونی اشخاص را تملک کنند که ضرورت اجرای طرح عمومی یا عمرانی توسط وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی تصویب و اعلان شده و به موجب ماده 8 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی مصوب 1358 شورای انقلاب تصرف اراضی، ابنیه و تأسیسات و خلع ید مالک قبل از انجام معامله و پرداخت قیمت ملک مجاز نیست. بنابراین در صورتی که اداره دولتی بدون رعایت این مقررات ملکی را تصرف نماید تصرفات او مشمول عنوان غصب است و به موجب ماده 311 قانون مدنی غاصب باید مال مغضوب را عیناً به صاحب آن رد کند. مطالبه قیمت از طرف مالک در صورتی جایز است که عین تلف شده باشد. بنابراین در فرض مرقوم، حق مطالبه قیمت از طرف مالک در صورتی جایز است که عین تلف شده باشد. بنابراین در فرض مرقوم، مالک حق مطالبه قیمت ملک را بدون تراضی با متصرف ندارد بلکه باید دعوای خلع ید علیه موسسات دولتی اقامه و ملک را برگرداند.

نظر اقلیت
مقررات لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی مصوب 1358 شورای انقلاب و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی مصوب 1367 به دستگاه‌های اجرایی اجازه داده است اراضی و املاک شرعی و قانونی اشخاص واقع در محدوده شهرها و حریم استحفاظی آنها را به منظور اجرای طرح‌های عمومی یا عمرانی تملک کنند تشخیص ضرورت اجرای طرح و محل و موقعیت آن به عهده همان دستگاهی است که طرح عمرانی مربوط به آن است. بنابراین با اجرای طرح، ملک از مالکیت مالک خارج و مسولیت دستگاه اجرایی پرداخت قیمت آن است. لذا مالک در مواردی که طرح به مورد اجرا در آمده فقط حق مطالبه قیمت ملک را دارد و نمی‌تواند نسبت به عین ملک ادعایی کند.

نظر کمیسیون:
نشست قضایی (قم): طرح‌های عمرانی باید به تصویب بالاترین مقام دستگاه اجرایی برسد در صورتی که دستگاه دولتی بدون تصویب طرح، ملکی را تصرف کند مالک می‌تواند قیمت یا عین ملک را مطالبه کند. ولی اگر طرح به تصویب رسیده لیکن سایر مقررات مربوط به ارزیابی قیمت و پرداخت آن رعایت نشده مالک نمی‌تواند عین ملک را مطالبه کند بلکه فقط حق مطالبه قیمت آن را دارد.
ضوابط و شرایطی را که قانون‌گذار برای تملک قرار داده، خود موید اکراه قانون‌گذار در استفاده از تملک دولتی و تحمیل قیمت غیر از ارزش ملک به مالکین است.

تحلیل ارزش منصفانه در تملک دولتی و شهرداری‌ها:
در طول تاریخ قانون‌گذاری در محدوده مالکیت قانونی اشخاص بر املاک، قوانینی در خصوص شرایط مالکیت و تحدید مالکیت وضع شده است از آن جایی که مفسر و مجری این قوانین محدود کننده، دولت و دستگاه‌های وابسته تعیین شده‌اند، طبعتاً طبق وظیفه شناسی، تفسیر و اجرای قوانین و مقررات محدود کننده مالکیت، یک سویه و عمدتاً بر اساس مصالح و منافع دولت انجام گرفته است که این موضوع باعث بی‌عدالتی‌های زیادی در جامعه شده است.
در مورد منصفانه بودن ارزش باید گفت که تصویب طرح‌ها و اجرای قوانین در زمینه عمران وقتی می‌تواند موفق باشد که رضایت صاحبان املاک را جلب نماید و با رعایت همه جانبه اصول و ضوابط مربوط به قوانین شهروندی، قانون مدون و عادلانه‌ای را مصوب نماید. زیرا در غیر این صورت حق گروهی از شهروندان پایمال شده و عدالت اجرا نخواهد شد اگر طرحی عام‌المنفعه است نباید عده خاصی هزینه آن را پرداخت نمایند بلکه از همه استفاده‌کنندگان باید اخذ گردد و اگر امکان آن وجود ندارد از خزانه باید پرداخت شود. در این صورت اجرای عملیات عمرانی زیر سوال خواهد رفت چون اگر قرار باشد برای اجرای طرحی در راستای تأمین حقوق و آسایش شهروندان یا عده‌ای از شهروندان، حقوق دیگر شهروندان ضایع شود و حق آن‌ها از بین رود، این قانون غیراصولی و غیراخلاقی تلقی می‌شود و پایه و اساس ثابت و محکمی نخواهد داشت زیرا در این صورت عمران و آبادی، روی پایه‌های ظلم بر گروهی از شهروندان بنا نهاده شده است.
املاک، کالای پر قیمتی است که معمولاً هستی یک انسان است و نباید یک دستگاه اجرایی تصور بکند هر چه کمتر به مردم و به ملت بدهد، به نفع دولت است در حالی که دولت از مسیر‌های دیگر از قبیل مالیات، عوارض... می‌تواند اخذ کند ولی آن جایی که می‌خواهد حقش را بدهد باید تمام و کمال پرداخت نماید
مالکیت اشخاص بر اموال‌شان به موجب قوانین، یک رابطه عینی بین شخص و مال است که مالک، در آن می‌تواند هرگونه تصرفی را به وجودآورد. این موضوع در نظام ما بر پایه و اساس محکمی قرار دارد و تا زمانی که توسط قانون‌گذار نقض نشود، مالکیت اشخاص غیر قابل خدشه و انکار است. طبق اصل 47 قانون اساسی «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می‌کند.» چنین مالکیتی محترم شمرده شده است. به منظور تثبیت ارزش‌های قانونی مالک و این که مالک متضرر نشود قانون‌گذار برای اجرای این امر اکثراً قیمت عادله را پیش بینی نموده است. قیمت عادله نباید موجب شود بدون توجه به قوانین عادی و اساسی که در آنها برای مالکیت افراد حرمت قائل شده، به گونهای اقدام شود که افراد بدون دلیل موجه از عوض ارزش‌های قانونی محروم شوند و یا مالکین بر خلاف میل و اراده خود مجبور و ملزم به پذیرش مبلغ کمتری به عنوان مبلغ حاصل از تصرف اموالشان باشند. متأسفانه این امر ممکن است با عدم تعمق در تعیین ارزش عادله اتفاق افتد در حالی که فلسفه قانون‌گذار در تعیین عوض ارزش عادله، برای جبران خسارت ناشی از سلب مالکیت بوده است. توسل دستگاه‌های اجرایی در اعمال حاکمیت به نمایندگی از دولت برای تأمین منافع عمومی و استقرار نظم، راهکار دیگری جزء تملک دولتی ندارد. ولی تملک بدون قید و شرط و با قیمت پایین نیز قابل پذیرش نیست چرا که تمامی شهروندان به تناسب و تساوی عهدهدار هزینههایی هستند که دولت به منظور تأمین منافع عمومی و ایجاد نظم، هزینه میکند بر این اساس اگر در اثر عملکرد دستگاه‌های اجرایی زیانی به شخص یا اشخاص معینی وارد آید این برابری و تناسب خدشهدار میشود، زیرا در این حالت بهره خدمت عمومی نصیب همگان یا عده‌ای میشود، در حالی که زیان آن را عدهای خاص تحمل کردهاند. به همین جهت باید تمهیداتی را برای جبران خسارت زیان دیدگان، تاحدی که تساوی و تناسب مجدداً میان شهروندان برقرار شود، اندیشید تا بدین‌ ترتیب از استفاده بدون سبب دولت به ضرر زیان دیدگان، جلوگیری به عمل آید. لذا با توجه به این که مالکیت اشخاص شرعاً و قانوناً محرز می‌باشد، سلب مالکیت اموال اشخاص بدون اذن و رضایت آن‌ها خلاف شرع و قانون است. با توجه به موازین شرع مقدس از جمله روایت نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم»، ماده 47 قانون اساسی «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است، ضوابط آن را قانون معین می‌کند» و ماده ۳۱ قانون مدنی «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون» و قاعده لاضرر، ماده 40 قانون اساسی «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد» و ماده 132 قانون مدنی «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضررهمسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد»، لازم است ارزش عادله منطبق و یا نزدیک به ارزش ملک باشد
دبیر شورای محترم نگهبان در نامه شماره 24125/30/86 مورخ 15/9/1386 اعلام داشته است «...در فرض از بین رفتن مال فروخته شده در صورتی که مال مثلی باشد پرداخت قیمت آن خلاف موازین شرع است، بلکه باید مثل آن به مالک پرداخت شود... اگر قیمی باشد باید قیمت واقعی آن پرداخت شود نه قیمت کارشناسی مگر اینکه قیمت کارشناس مطابق قیمت واقعی باشد...» 
در بعضی از منابع و کتب، قیمت عادله و یا قیمت کارشناسی را معادل ارزش معاملاتی دانسته‌اند واین موضوع ظاهراً ناشی از بند الف ماده 8 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون دعاوی اشخاص علیه دولت راجع به املاک و الحاق چند ماده به قانون مزبور مصوب 1/5/1353 می‌باشد «ماده 8 - وزارت جنگ مکلف است بهای عادله اراضی و ابنیه و هر گونه اعیانی را که برای ایجاد و توسعه...تاسیسات نظامی به تشخیص وزارت جنگ مورد احتیاج ارتش باشد... الف - در نقاطی که برای اراضی و ابنیه طبق تعرفه وزارت دارایی ارزش معاملاتی تعیین شده است بهای عادله برابر ارزش معاملاتی روز معامله خواهد بود.» باید توجه داشت قبل از این قانون ارزش عادله برابر ارزش معاملاتی روز معامله نبوده و این قانون مشابه قانون برنامه هفت ساله دوم عمرانی کشور مصوب 8/12/1334 بوده و فقط در مورد نقاطی که برای اراضی و ابنیه طبق تعرفه وزارت دارایی ارزش معاملاتی (معمولاً برای املاک شهری که گران هستند) تعیین شده است به خاطر اهمیت خاص طرح‌های نظامی فقط وزارت جنگ (از بقیه دستگاه‌های دولتی) را به طور استثناء شامل حق تملک و ضبط با قیمت ارزش معاملاتی نموده است بنابراین این حکم خاص را نمی‌توان تعمیم کلی داده و بهای عادله را برابر ارزش معاملاتی روز معامله دانست هر چند بعد از انقلاب اسلامی و تصویب ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی ، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ ارزش معاملاتی، قیمت و عوض تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) نمی‌باشد پس به این ترتیب فرض برابر دانستن قیمت عادله و یا قیمت کارشناسی، معادل ارزش معاملاتی بی‌اساس می‌باشد.
-
براساس قاعده تسلیط در اسلام طبق روایت نبوی « الناس مسلطون علی اموالهم» و طبق ماده ۳۰ قانون مدنی - «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. و ماده ۳۱ قانون مدنی -« هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون»، مالکیت، امری معتبر است و انسان بر اموال خود حکومت مالکانه می‌کند و سلب این حاکمیت امکان‌ پذیر نیست؛ مگر به تجویز قانون. حال که شهرداری یا دولت در راستای اعمال تصدی یا حاکمیت خود این حکومت مالکانه را سلب می‌کند، لازمه‌اش جبران خسارت مالک است
به نظر می‌رسد، تنها تفسیر معقول ازعوض منصفانه و عادلانه، ارزشمندی ملک برای مالکان کنونی آن است. این ارزش اغلب بیشتر از بالاترین قیمت‌دهی ملک در بازار است. روشن است که ارزش خانه برای بعضی مالکین بیش از ارزش‌گذاری بازار و دستگاه اجرایی است. چرا باید او را مجبور به فروش ملک خود با قیمتی کرد که تا حد زیادی پایین تر از ارزش کامل آن برای وی است؟
مسأله دیگر در مورد قیمت عادله این است که مالکان املاک بزرگ‌تر، در مورد شکایت بر سر عوض دریافتی، معمولاً بهتر از مالکان املاک کوچک عمل کرده و نفع بیشتری می‌برند. مالکان بزرگتر وکلای زبردستی استخدام کرده و معمولاً با کشاندن پرونده به هیئت‌های بالاتر و شیوه‌های دیگر، پول خرج می‌کنند تا غرامت دریافتی‌شان افزایش یابد. بنابراین مالکان املاک کوچکتر نسبت به مالکان بزرگ عموماً قیمت عادله کمتری در ارزیابی‌ها دریافت می‌کنند. اشکال دیگر این است که کارشناسان از ارزش‌های ذهنی مالکان نسبت به ارزش‌های معنوی و مادی املاک‌شان تصویر واقعی ندارند. هرچند قانون‌گذار، بعضی از ارزش‌های مادی از قبیل سکنا و ممر اعاشه بودن ملک برای مالکین را با مکانیزم مشخصی (درصدی از قیمت) به طور وضوح معین کرده است و به سمت ارزش مالک متمایل شده است.
وقتی دولت یک ملک را از طریق حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) تصرف می‌کند، مجبور به پرداخت ارزش بازاری ملک به مالک است، اما آن ارزش، کمتر از ارزش ملک برای مالک است، در غیر این‌صورت، او ملک خود را در ارزش بازاری به دولت می‌فروخت و دیگر نیازی نبود تا دولت متحمل هزینه‌های مراحل حقوقی حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) شود. معمولاً ارزش ملک برای مالک آن بیشتر از قیمت بازار است (به همین دلیل است که ملک در مالکیت صاحب فعلی آن و نه کسی دیگر است)، زیرا با سلیقه‌ها یا نیازهای وی بهتر جور در می‌آید که ناشی از موقعیت مکانی یا امکان بهسازی آن در آینده است (به این دلیل است که ملک موجود را به جای ملک دیگر خریده است) و چون فروش و خرید وجابجایی، هزینه‌هایی به همراه دارد، به عبارت دیگر هزینه‌های یاد شده باعث گرانتر تمام شدن ملک جدید کاملاً مشابه نسبت به ملک قبلی می‌شود (به این دلیل است که مالک حاضر به تعویض ملک خود با ملک کاملاً مشابه نیست).
املاک و مستغلات یک کالای ناهمگون است و به این جهت، قطعه زمینی خاص در دستان مالک خاص، معمولاً برای او ارزش خاص و غیرعادی عاید خواهد ساخت که بالاتر از ارزش بازار است. از حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) استفاده می‌شود تا ارزش به سمت دولت کشیده شود. پس اگر دولت با حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) آن ملک را متصرف شود، در واقع دولت بابت آن ملک، ارزش کمتری از خزانه دولتی یعنی ارزش مالک منهای ارزش پرداختی را از جیب مالک می‌پردازد. این در واقع خود نوعی مالیات گیری خودسرانه است و بالطبع این توهم به وجود می‌آید که (ملک تصرفی) یک نهاده ارزان است چون قیمت پولی و اسمی آن کمتر از هزینه اجتماعی و اقتصادی آن است در نتیجه باعث تخصیص نامناسب منابع می‌شود. دستگاه‌های فاقد حق تملک دولتی، مجبور به خرید املاک به همان روشی هستند که اشخاص و یا شرکت‌های خصوصی اغلب چندین قطعه زمین را تجمیع می‌کنند تا مراکز خرید، مجتمع‌های مسکونی، تجمیع واحیای بافت فرسوده ایجاد شود. در تبدیل قطعات جداگانه زمین به یک ملک واحد گرانتر مشکلاتی وجود دارد، اما چرا باید آن را از طریق روال‌ حقوقی محکومیت و ضبط، بسیار ساده ساخت؟ به عنوان مثال در احیای بافت‌های فرسوده شهر‌ها با توجه سابقه مشابه یعنی قانون مربوط به تملک زمینها برای اجرای برنامه‌های شهرسازی مصوب 17/3/1339 «ماده 1 - به دولت اجازه داده می‌شود در هر مورد زمینهایی را که برای اجرای برنامه‌های شهرسازی و خانه سازی لازم و ضروری تشخیص می‌دهد و همچنین محلاتی را که به علل شهرسازی و بهداشتی باید تخریب و تجدید بنا گردد پس از پرداخت بهای عادله به شرح زیر تملک و تصرف نماید... ماده 3 - در مواردی که دولت مقتضی بداند برای تعیین بهای عرصه و اعیانی و حق کسب و پیشه محلاتی که باید تجدید بنا گردد به توسط کمیسیون کارشناسی به ترتیب زیر قیمت منطقه‌ای تعیین می‌شود
الف - بهای عرصه محله‌ای که باید تجدید بنا گردد به صورت منطقه‌ای تعیین می‌شود...» نه تنها دولت حق تملک داشت بلکه طبق ماده 3 چنانچه دولت مقتضی بداند می‌توانست مبلغ کمتر یعنی قیمت منطقه‌ای را به مالکین بپردازد. در حالی که در احیای بافت‌های فرسوده شهر‌ها علی‌رغم اهمیت جانی و مالی ساکنین و مالکین آن، دولت از روش‌های تشویقی و امتیاز دهی برای تجمیع آن‌ها (از قبیل انشعابات ارزان، اضافه طبقات و اضافه تراکم...) استفاده نموده است که در این گزینه تخصیص منابع ملکی و مالی به مراتب بهتر از تملک حقوقی و تصرف آن‌ها عمل خواهد نمود. در این صورت مالکین به حق خود که همانا ارزش ملک است، خواهند رسید. هر چند توجیهات قابل قبول و اغوا کننده‌ای از قبیل خطرات جانی مالکین و مستأجرین یا اموال مردم که جزء ثروت ملی محسوب می‌شود، برای تملک حقوقی و تصرف می‌توان مطرح نمود. همان گونه که شورای شهر تهران در شروط تحقق طرح جامع در بخش 2-1 اقتصاد مسکن، زمین و مستغلات آورده است «4: هرگونه بهره برداری از اراضی، صرفاًً براساس کاربری‌ها و ضوابط و مقررات طرح‌های مصوب حریم، جامع و تفصیلی شهر و استفاده از اراضی دولتی و ملی با اولویت در تأمین فضاهای خدماتی مورد نیاز شهر، طرح‌های دولتی و تأمین مسکن گروه‌های کم درآمد و عوض طرح‌های مصوب عمران شهری، مجاز خواهد بود. 5: کمک به بازسازی و نوسازی بافت‌های فرسوده شهر تهران و مداخله‌های برنامه ریزی شده در احیاء آنها، با اعمال سیاست‌های تشویقی، ارائه یارانه‌ها و تسهیلات مالی آسان توسط دولت و مجلس و استقرار ساختمان‌های دولتی و عمومی حتی المقدور در این بافت‌ها
نمونه دیگر گسترش شبکه تلفن همراه به انضمام امکانات جانبی نظیر اینترنت و... از طریق بخش خصوصی و تنظیم‌گری و بالطبع عدم استفاده از تملک دولتی در مورد زمین محل‌های استقرار دکل آنتن‌ها است که نتایج عملکرد موجه و مناسب آن، امروزه برای همگان آشکار است
هرچند نمی‌توان گفت که سیستم بدون حق تملک دولتی به نحو احسن کار می‌کند اما دولت‌های امروز از طریق قدرت اخذ مالیات، تنظیم‌گری و تصدی‌گری، قدرت خیلی زیادی دارند. با این که حق تملک کافی را می‌توان صرفاً شکل دیگر (اما کاملاً آزاردهنده) از تنظیم‌گری یا تصدی گری تلقی کرد، ضبط اموال با قیمت عادله روز یا قیمت روز از شکل‌های بسیار قدرتمند و آسان تنظیم‌گری و تصدی گری است (البته تملک با قیمت ارزش معاملاتی از نوع سختگیرانه و غیرمنصفانه تنظیم‌گری و تصدی‌گری است که دولت علی رغم این که دو دوره پنج ساله قانون اراضی شهری و قانون زمین شهری (ارزش معاملاتی به عنوان عوض املاک) که با استفاده از احکام ثانویه به تصویب رسیده بود، برای تنظیم‌گری و تصدی گری املاک شهری به کار گرفت، ولی نهایتاً آن را رها کرد). در حالی که سازمان‌های دولتی و عمومی در کل و یا بخشی از املاک تصرفی، پروژه‌های غیرمصرح در قوانین فوق را در حاشیه بزرگراه‌ها و یا داخل شهر‌ها ایجاد نموده‌اند که عمدتاً به منظور سودآوری (واحد‌های تجاری، خدماتی، اداری و...) است و با روح قوانین فوق انطباقی ندارد. ضبط اموال به دولت‌ها اجازه می‌دهد تا از مواجهه با آزمون بازار که آیا یک پروژه پیشنهادی ارزش افزوده دارد یا خیر، پرهیز کنند به این معنا که آیا یک پروژه حتی پس از این که ملک مالکان از طریق روال‌های بازار قانونمند خریداری می‌شود، ارزشمند است یا خیر.
تردیدی نیست، مالکان املاک انگیزه‌هایی برای رانت خواهی و مقاومت‌ کردن دارند، به خصوص وقتی که املاک آنها به تکمیل یک ملک بزرگتر کمک کند، مثل زمانی که برای ساخت یک طرح عمرانی نیاز به تملک ملک خاصی باشد، اما دستگاه‌های اجرایی، معمولاً با انتخاب گزینه‌ای در همسایگی یا مکان مناسب دیگر، می‌توانند از اهرم رقابت بین مکان‌ها برای کاهش مزیت زمین‌های مضایقه‌ شده استفاده کنند. تنها توجیه برای حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) این است که گفته شود عدم استفاده از تملک دولتی باعث طولانی شده طرح‌ها شود در صورتی که امروزه پروژه‌ها به دلایل گوناگونی به طول می‌انجامد که با رفع آن موانع، می‌شود پروژه‌ها را به موقع به اتمام رساند بنابراین قبل از رفع این موانع، توسل به شیوه آزاردهنده تملک دولتی توجیه‌پذیر به نظر نمی‌رسد و یا برخی اوقات، یک مالک شاید در موقعیتی قرار داشته باشد که قدرت مضایقه ‌کردن دارد و مالک را قادر به کسب رانت انحصاری در غیاب حق تملک دولتی می‌سازد. روشن‌ترین مثال آن عبور خط لوله آب یا پوشش مخابراتی بخش دولتی (دستگاه‌های اجرایی) یا خصوصی از طریق تملک یا اجاره و یا کسب حقوق ارتفاقی، نیازمند جلب نظر هر یک از مالکین در آن فاصله است. هر مالکی با دانستن این قضیه، انگیزه برای معطل‌ کردن دارد و از فروش ملک خود به متقاضی، مگر در قبال دریافت مبلغی گزاف امتناع می‌کند. هر مالکی امیدوار است آخرین مضایقه‌کننده باشد. چرا که اجرای پروژه پس از کسب حق ارتفاق یا اجاره یا تملک از همه مالکین امکان‌پذیر است. (حق ارتفاق‌ها و اجاره‌ها بی‌ارزش خواهد بود اگر متقاضی نتواند حق ارتفاق یا اجاره یا تملک را از آخرین مضایقه‌ کننده به دست آورد).
متقاضیان تملک، تجمیع، حق عبور و اجاره، تنها بخش دولتی نیستند که بتوان استدلال به نفع استفاده از قدرت تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) آورد. استدلال در مورد بخش خصوصی، این که تعدادی از قطعه زمین‌های همجوار با مالکیت‌های پراکنده باید تصاحب شود، چون پروژه جدید ارزش بیشتری نسبت به ارزشی که این قطعات در کاربری کنونی خود خلق می‌کنند، به‌وجود می‌آورد.
اما در غیاب مشکل مضایقه‌ کردن، نیازی به حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) نیست، اگر واقعاً ارزش ملک در استفاده‌ای متفاوت از استفاده کنونی بیشتر باشد بسازوبفروش‌های خصوصی بدون نیاز به کمک شهرداری یا دولت، هجوم خواهند آورد.
به واقع قابل بررسی است این که آیا امکان سوءاستفاده از قدرت تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) وجود دارد که شهرداری و یا سازمان، ملک را از یک شخص بگیرد و به شخص دیگری بدهد، بدون این که ثابت کند ارزش کلی ملک افزایش یافته است، استفاده عمومی وجود نخواهد داشت و آیا واقعاً میانگین ارزش و ثروت عمومی را افزایش می‌دهند، یا در عوض معمولاً محصول زدوبندهای سیاسی و رانت‌جویی هستند. اگر فضای استفاده عمومی (اداری، پارکینگ،..) روی زمین ضبط شده از مالکان خصوصی ساخته شود، اعتراض‌ کردن بر اساس محدودیت «استفاده عمومی» بعید می‌شود. هر چند که درگیر شدن در این نوع بررسی و ارزیابی و جزئیات، سخت و توان‌فرسا است. البته اگر محدودیت بیشتری بر توسعه و عمران خصوصی زمین ضبط شده اعمال شود، دولت رأساً در پروژه‌ها فعالتر خواهد شد، که عملی ناکارا است.
یکی از ظلم‌هایی که درحق مالکین می‌شود آن است که در عمل وقتی قیمت عادله یا قیمت روز که تعیین می‌شود، تا دریافت مبلغ توسط مالک، زمان زیادی طول می‌کشد و چون در ایران در سال‌های گذشته معمولاً قیمت‌های املاک صعودی و گاهی جهشی بوده لذا از این بابت گاهی خسارت جبران ناپذیری وارد می‌شود هر چند ممکن است گفته شود امکان عکس این قضیه نیز ممکن هست که باعث ضرر دولت شود. در پاسخ باید گفت اولاً که احتمال آن ضعیف است ثانیاً دولت صاحب اختیار بوده در حالی که مالک اختیاری در این مورد نداشته تا جوابگوی دولت باشد
از معدود نظریه‌هایی که در مورد قیمت عادله (به طور غیر مستقیم در مورد عدالت) اظهارشده، مربوط به نظریه اکثریت قریب به اتفاق قضات دادگستری استان تهران است که به بررسی آن می‌پردازیم.
سوال: با توجه به اینکه ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر، مصوّب 1376 اخذ سرقفلی را تجویز نموده است، آیا در انقضاء مدت اجاره و تخلیه، باید معادل همان مبلغ اخذ شده به مستأجر مسترد شود یا با توجه به تبصره 2 همین ماده قیمت عادله روز باید پرداخت گردد... در مورد پرداخت قیمت عادله روز سرقفلی که مستلزم رسیدگی است آیا تخلیه موکول به پرداخت این حق است؟ 
پاسخ: نظریه اکثریت قریب به اتفاق(مورخ 10/4/77- قضات دادگستری استان تهران)، «... در موردی که مالک مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر گرفته باشد (صدر ماده6 قانون سال 1376) هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد...وجود مستأجر، نوع کسب و وضعیت مورد اجاره در تعیین قیمت عادله روز موثر می‌باشد که باتخلیه آن و طبعاً تغییر در اجاره ممکن است نتوان قیمت واقعی و عادله روز را معین نمود واز این حیث مضر به حقوق مستأجر می‌باشد، و به لحاظ عدالت اجتماعی مستأجر بتواند با دریافت سرقفلی، محل دیگری را تهیه نماید. نتیجتاً تخلیه منوط به پرداخت می‌باشد.» بخش آخر نظریه خالی از اشکال نیست زیرا اگر منظور تهیه محل مشابه نباشد قیاس مع‌الفارق است و اگر منظور تهیه محل مشابه باشد آن گاه در صورتی که مستأجر دارای حق انتقال به غیر بوده و شروط ضمن عقدی که مانع از مراجعه آزادانه مستأجر به بازار آزاد نباشد، مستأجرهر زمان که قصد کند می‌تواند به بازار مراجعه نموده و در بازار آزاد بر اساس عرضه و تقاضا و قاعده چانه زنی سرقفلی را به مستأجر بعدی بفروشد که این مورد نیازی برای مراجعه به دادگاه ندارد (بنابراین اظهار نظریه موضوعیت ندارد) و در صورتی که مستأجر دارای حق انتقال به غیر نباشد و یا شروط ضمن عقدی مانع از مراجعه آزادانه مستأجر به بازار آزاد شود، در این صورت مستأجر هر زمان که قصد کند نمی‌تواند به بازار مراجعه نموده و در بازار آزاد بر اساس عرضه و تقاضا و قاعده چانه زنی سرقفلی را به مستاجر بعدی بفروشد و معمولاً مالک برای موافقت، مبلغی به عنوان حق مالکانه طلب می‌نماید و اگر توافق نشود دادگاه (کارشناسان رسمی) ارزش سرقفلی را تعیین می‌نمایند و ارزش سرقفلی در این حالت به دلیل محدودیت (مراجعه به بازار آزاد توسط مستأجر)، کمتر از قیمت بازار آزاد خواهد بود و همچنین عملاً مبلغ تعیینی توسط کارشناسان رسمی معمولاً بخش پایین بازه قیمت (به اصطلاح قیمت کف بازار) خواهد بود. (نحوه شکل گیری سرقفلی ماده 8 قانون سال 1376 موید این مطلب است)، به دلیل سپری شدن مدت طولانی از تعیین ارزش سرقفلی تا دریافت مبلغ سرقفلی توسط مستأجر، به خاطر تورم، مخارج احتمالی دادرسی، مالیات، نقل و انتقالات، در عمل بر خلاف نظریه اکثریت قریب به اتفاق (قضات دادگستری استان تهران) مستأجر قادر به تهیه واحد مشابه نخواهد شد.
علی‌رغم مباحث فوق در خصوص برابری ارزش عادله با ارزش مالک از منظر نظری، آن چه مهم است این است که در حوزه عمل این امر چقدر عملی و منطقی است. مسلماً بخشی از اضافه بهای ارزش مالک نسبت به ارزش بازار مربوط به ارزش‌های معنوی و غیرمادی است (خاطرات و تعلقات تاریخی، نزدیکی و یا دوری از محل‌های بخصوص و...) نه تنها شناسایی همگی آن‌ها و اندازه‌گیری آن‌ها بسیار سخت و غیر عملی است بلکه تبدیل این پارامترهای کیفی به کمی و ارزش مالی عملاً غیرممکن است و تنها در قیمت توافقی امکان ظهور عملی (ارزش مالک) وجود دارد.

 

نویسنده : آذرخش شهبازی azarakhsh shahbazi ; ساعت ۱:٠۸ ‎ب.ظ ; سه‌شنبه ٢٤ بهمن ۱۳٩۱
comment نظرات () لینک

+ تحلیل تملک دولتی و قیمت عادله آن

تحلیل تملک دولتی و قیمت عادله آن

قسمت اول

چکیده:

در این نوشتار ضمن بررسی شرایط و ضوابط تملک دولتی، به تحلیل ارزش منصفانه و بررسی رویکرد قانون‌گذار در بهبود عوض تملک دولتی پرداخته و دو دیدگاه در خصوص قیمت عادله مطرح گردیده است. در پایان ضمن مقایسه قیمت روز با قیمت عادله پیشنهادی نیز ارایه شده است

واژگان کلیدی:

 تملک دولتی، تملک شهرداری ها، قیمت عادله، قیمت روز، ارزش مالک

مقدمه
در نوشتارقبلی تحت عنوان بررسی تحلیلی قیمت عادله و تملک دستگاه‌های اجرایی، ضمن بررسی انواع قیمت‌ها به بررسی تاریخی قوانین و مقررات تملک دستگاه‌های اجرایی پرداخته شد. در بررسی قوانین مربوطه، ضمن آشکار شدن معایب و مزایای هرکدام از قوانین در رابطه با انواع قیمت ها، تفاوت قیمت عادله با قیمت روز آشکار شد. در نهایت ضمن بررسی قوانین معتبر در مورد تملک دولتی و شهرداری ها، تعریف قیمت عادله از دید قانون‌گذار بیان شد.

ارزش‌ها
قیمت مصوب یا قیمت واگذاری 
قیمت ممکن است به صورت مصوّب و اعلامی یا واگذاری باشد. به عنوان مثال ارزش معاملاتی املاک (منطقه‌ای) که توسط اداره مالیات به همراه چند دستگاه دیگر هر چند سال یک بار تهیه و تنظیم می‌شود یا قیمت اعلام شده توسط کمپانی برای یک کالای مشخص برای مدت معین. متقاضی با رضایت خود برای دریافت، مراجعه کند. مثال: واگذاری منازل سازمانی و یا واگذاری زمین‌های شهری در قانون زمین شهری مصوب شهریور 1366.
قیمت توافقی 
چنانچه بر سر قیمت مورد نظر در یک معامله بین طرفین توافق حاصل شود آن را قیمت توافقی معامله می‌گویند. قیمت توافقی ممکن است قیمت بازار، کمتر و یا بیشتر از قیمت بازار باشد، مثلاً، اجاره‌بها یا قیمت مندرج در قرارداد.

ارزش مالک
چنانچه مالک علاقه معنوی خاصی نسبت به ملک خود داشته یا هزینه‌هایی را برای رفع نیاز شخصی یا علاقه شخصی در آن انجام داده یا خود در آن سکنا داشته یا ملک ممر اعاشه او باشد یا خود به فعالیت اقتصادی یا مشارکت در فعالیت اقتصادی در ملک پرداخته یا بازار مربوطه انحصاری باشد یا مشتریان خاصی به دلایل و انگیزه‌های خاص به مالک (عرضه‌کننده) مراجعه نمایند، آنگاه مالک (عرضه‌کننده) به صلاح دید و به اختیار خود، ارزش را تعیین و به متقاضیان اعلام می‌نماید و متقاضیان فقط مختار خواهند بود شرایط و ارزش مالک را قبول و یا ردّ نمایند. این قیمت تعیین شده از طرف مالک را ارزش مالک می‌نامیم. ارزش ملک برای مالک آن بیشتر از قیمت بازار است (به همین دلیل است که ملک در مالکیت صاحب فعلی آن و نه کسی دیگر است) زیرا با سلیقه‌ها و نیازهای وی بهتر جور در می‌آید که ناشی از موقعیت مکانی یا امکان بهسازی آن در آینده است (به این دلیل است که ملک موجود را به جای ملک دیگر خریده است) و چون فروش و خرید وجابجایی، هزینه‌هایی به همراه دارد، به عبارت دیگر هزینه‌های یاد شده باعث گرانتر تمام شدن ملک جدید کاملاً مشابه نسبت به ملک قبلی می‌شود (به این دلیل است که مالک حاضر به تعویض ملک خود با ملک کاملاً مشابه نیست). املاک و مستغلات یک کالای ناهمگون است و به این جهت، قطعه زمینی خاص در دستان مالک خاص، معمولاً برای او ارزش خاص و غیرعادی عاید خواهد ساخت. اگر ملک محل سکنا یا ممر اعاشه مالک باشد، ملک مشابه دیگری اگر مطلوبیت مشابه داشت، آن را اختیار می‌کرد. به طور معمول ارزش مالک بیشتر از ارزش بازار آزاد است.
به دلیل اهمیت ارزش مالک در تملک دولتی، مثالی مطرح می‌کنیم فرض شخص معلولی ملکی برای سکنای خود به قیمت بازار 100 میلیون تومان می‌خرد برای استفاده شخصی، با توجه به معلولیتش لازم است تغییراتی دهد که هزینه آن 10 میلیون تومان باشد در این صورت، قیمت مالک 110 میلیون تومان شده است حال چنان چه از بازار بخواهیم قیمت آن را تعیین کند چون مشتریان عموماً غیر معلول هستند و این ملک با تغییرات انجام شده مطلوب بازار نیست و اگر برای بازگرداندن ملک به حالت اولیه 5 میلیون تومان لازم باشد در این صورت قیمت بازار آن 95 میلیون تومان شده است

-
قیمت بازار آزاد 
در مبادلات آزادانه بین عرضه کنندگان و متقاضیان براساس عرضه و تقاضا در بازار آزاد، قیمت تعیین می‌شود. هرچند در این بازار علاوه بر دو بازیگر اصلی بالا بازیگران دیگری نیز وجود دارند که مهمترین آن‌ها حاکمیت (دولت) و نهاد‌های مالی (بانک ها...) هستند. به طور کلی، هرگاه در یک سطح از قیمت، عرضه و تقاضای کل به تعادل رسیده و برابر شود، این سطح قیمت، قیمت بازار (قیمت تعادلی) است.

-
قیمت بازار آزاد مسکن و مستغلات
علاوه بر تبعیت بازار مسکن و مستغلات از قواعد عمومی بازار آزاد، ویژگی‌های خاص دیگری نیز دارد. از آن جا که مسکن و مستغلات جزء کالا‌های همگن نیستند (در مشخصات فیزیکی، موقعیتی، همسایگی، مشخصات حقوقی، شروط ضمن عقد و... تنوع دارند) و به دلیل عدم سازمان یافتگی بازار مربوطه (مانند بورس کالا) به جای یک قیمت مشخص، بازه‌ای نسبتاً گسترده از قیمت تعیین می‌شود. عرضه کنندگان تمایل به بالای بازه قیمت دارند و بر عکس متقاضیان تمایل به پایین بازه قیمت دارند به همین دلیل علاوه بر عرضه و تقاضا، قاعده چانه زنی نیز در بازار مسکن ایران ایفای نقش می‌نماید. چنانچه موارد خواسته شده بدون قیود بوده (مثلاً، ملک طلق) و امکان عرضه شدن به بازار (مبادله) آزاد را داشته باشد، مالک (عرضه کننده) آن را به بازار آزاد عرضه می‌نماید که با مراجعه متقاضیان براساس عرضه و تقاضا و قاعده‌ چانه‌زنی ارزش (مبلغ) آن در بازار آزاد تعیین می‌شود (مثال: قیمت املاک) و کارشناسان رسمی در این مورد ملزم به تبعیت از آن هستند. به عبارت دیگر، کارشناسان رسمی مجاز نیستند سلایق و عقاید خود را در تعیین ارزش بازار آزاد دخیل نمایند. بنابراین چنان که برای مورد کارشناسی، بازار فعال وجود داشته باشد، وظیفه کارشناسان رسمی کشف قیمت است نه دیکته کردن قیمت.

تعریف قیمت عادله
به جرأت می‌توان گفت تعریف ماده 3 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامههای عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/1358 - « بهای عادله اراضی، ابنیه ، مستحدثات، تأسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین و صاحبان حقوق تعیین می‌گردد» بهترین تعریف عمومی از قیمت عادله است که تاکنون توسط قانون‌گذار عنوان شده است.

ضوابط و شرایط برای تملک دولتی
اراضی و املاک برای اجرای برنامههای عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 ضوابط و شرایطی را برای تملک قائل شده است و در ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب 1370در تبصره 7 آمده است « از تاریخ تصویب و لازم الاجرا شدن این قانون ماده 4 و آن قسمت از ماده 5 «لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت» مصوب 17/11/1358 شورای انقلاب اسلامی که مربوط به نحوه تعیین قیمت عادله الزامی می‌باشد در مورد شهرداری‌ها لغو می‌گردد». بنابراین برای شهرداری‌ها نیز در مورد املاک مورد نیاز ضوابط و شرایط قانون قبلی همچنان به قوت خود باقی است.

الف- وجود طرح مصوب
بطور کلی منظور از طرح‌های عمرانی، مجموعه عملیات و خدمات مشخصی است که براساس مطالعات توجیهی، فنی و اقتصادی یا اجتماعی در مدت معین و با اعتبار مشخص برای تحقق بخشیدن به هدفهای تعریف شده در برنامه آن طرح، توسط دستگاه اجرایی اجرا می‌گردد.
بنابراین یک طرح اعم از عمرانی یا عمومی و یا نظامی حسب مورد باید اولاً کلیه مراحل از شروع تا پایان، مشخص و معین شده باشد، ثانیاً این مراحل براساس مطالعات و کارهای کارشناسی، برنامه‌ریزی شده باشد و با توجه به هدفی که در اجرای طرح دنبال می‌گردد توجیه پذیر باشد و نهایتاً مدت آن مشخص و اعتبار آن نیز تعیین شده باشد و صرف اینکه دستگاه اجرایی با یک دستور محض اداری قصد تملک اراضی اشخاص را نماید کفایت نمی‌کند و قانونی نیست حتماً باید طرحی که چارچوب آن ریخته شده و قالب آن مشخص است و به تصویب بالاترین مقام اجرایی رسیده باشد. اداره حقوقی قوه قضائیه طی نظریه شماره 4029/7 مورخ 29/6/1377 در پاسخ به این سوال که وجود طرح به معنی تصویب طرح جامع یا هادی شهر است یا خیر؟ چنین اظهار نظر کرده است وجود طرح به معنی تصویب طرح جامع یا هادی نیست ولی به معنی آن است که سازمان مربوطه با استفاده از وجود طرح محل مورد نیاز خود را تملک نموده و نسبت به اجرای طرح اقدام نماید. این نظریه‌ در قلمرو محدوده و حریم شهر قابل قبول نیست زیرا تصویب طرح‌های شهری، دستگاه‌های اجرایی را مکلف به برنامه‌ریزی برای تملک املاک و اراضی مورد نیاز می‌کند به استناد اصل اصاله الظهور می‌توان گفت مقصود از وجود طرح همان طرح‌های مصوب شهری است.

ب- نیاز دستگاه اجرایی و ضرورت
با عنایت به مواد 1 و 2 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی مصوب 17/11/1358 یکی دیگر از شرایط اساسی تملک قهری اراضی اشخاص را نیاز دستگاه اجرایی به املاکی دانسته است که در مالکیت اشخاص قرار گرفته است بدین نحو که ماده 2 تصریح شده است «برنامه‌های مذکور در ماده یک شامل برنامه‌هایی است که اجرای به موقع آن برای امور عمومی و امنیتی «دستگاه اجرایی» لازم و ضروی باشد، ضرورت اجرای طرح باید به تأیید و تصویب بالاترین مقام اجرایی «دستگاه اجرایی» برسد. مقنن ملاحظه و تصویب بالاترین مقام اجرایی را برای ضرورت اجرای طرح لازم دانسته است و با این وصف تفویض آن به غیر، مغایر نظر مقنن می‌باشد.

ج- تأمین اعتبار
طبق قسمت اخیر ماده 1 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک «اعتبار طرح آن قبلاً بوسیله دستگاه اجرایی یا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمین شده باشد دستگاه اجرایی می‌تواند مورد نیاز را مستقیماً و یا به وسیله هر سازمان خاص که مقتضی بداند بر طبق مقررات مندرج در این قانون خریداری و تملک نماید» از این رو در صورتی که دستگاه اجرایی قبل از تأمین اعتبار، اقدام به خرید و تملک اشخاص نماید ضمن اینکه مسئولان مربوطه قابل تعقیب کیفری می‌باشند ملک مورد معامله نیز قابل اعاده به مالک آن می‌باشد (مواد 92 و 93 قانون محاسبه عمومی مصوب 1/6/1366)

د- عدم وجود اراضی ملی و دولتی
به موجب تبصره 1 ماده 2 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی، (دستگاه اجرایی موظف است برای اجرای طرح حتی‌المقدور از اراضی‌های ملی شده یا دولتی استفاده نماید عدم وجود این قبیل اراضی حسب مورد باید به تأیید وزارت کشاورزی و عمران روستایی ]درحال حاضر وزارت جهاد کشاورزی[ یا سازمان عمران اراضی شهری ]سازمان زمین‌شهری[ در تهران و ادارات کل و شعب مربوط به استان‌ها رسیده باشد
تبصره 1- اراضی‌های دولتی و منابع طبیعی، که حسب اختیارات قانونی دستگاه‌ها برای واگذاری جهت مصارف عمومی یا اختصاصی غیردولتی در اختیار آنها.

ر- اعلام به مالک
در صورت عدم رعایت این بند از شرایط و ضوابط جهت تملک املاک به نظر می‌رسد معامله قابل ابطال و ملک نیز قابل عودت به مالک باشد. یکی از شرایط تملک، اعلام قصد تملک به مالک یا دارندگان حقوق قانونی ملک مورد تملک می‌باشد که این امر در قوانین راجع به تملک، همچون تبصره 3 ماده 13 آیین‌نامه اجرای قانون زمین شهری، تبصره 2 ماده 4 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک مصوب 17/11/58، ماده واحده قانونی تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداریها مصوب 29/8/68، تبصره 4 قانون نحوه تقویم ابنیه املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها مصوب 6/9/70، مورد لحاظ قرار گرفته است.
ذکر این نکته ضروری است که دستگاه صاحب طرح در صورتی مکلف به اعلام به دارندگان حقوق می‌باشد که با توجه به ماده 25 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین ‌شهری، نام دارندگان در سند مالکیت یا در پاسخ استعلام از ثبت محل قید شده باشد در این صورت تکلیفی مبنی بر اعلام به دارندگان سایر حقوق متصور نمی‌باشد.

س- رعایت مواعد قانونی توسط دستگاه تملک کننده
آنچه مسلم است طرح‌های مصوب شهری مقید به زمان هستند و دستگاههای اجرایی می‌بایستی ظرف مواعد پیش‌بینی شده در قانون نسبت به خرید و تملک اراضی واقع در طرح اقدام کنند.
در این راستا ماده واحده اصلاحی 22/1/1380 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مقرر داشته «کلیه وزارتخانه‌ها، موسسات، سازمانها، نهادها، شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت و شهرداری‌ها و موسساتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام باشد، مکلف می‌باشند در طرح‌های عمومی یا عمرانی که ضرورت اجراء آنها توسط وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی با رعایت ضوابط مربوطه تصویب و اعلام شده باشد و در اراضی و املاک شرعی و قانونی اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی قرار داشته و در داخل محدوده شهرها و شهرک‌ها و حریم استحفاظی آنها باشد، پس از اعلام رسمی وجود طرح، حداکثر ظرف مدت هجده ماه نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال اسناد رسمی و پرداخت بها یا عوض آن طبق قوانین مربوطه اقدام نمایند».
بطور کلی اعلام رسمی وجود طرح از زمان انتشار در نشریات کثیرالانتشار آغاز می‌شود.

ص- وجود برنامه زمان‌بندی مصوب
در صورتی که دستگاه اجرایی برای اجرای طرح مصوب خود برنامه‌ زمان‌بندی داشته باشد در این حالت حقوق مالک به دو نحو قابل تصور است:
1-
در صورتی که اجرای طرح و تملک واقع در آن به موجب برنامه زمان‌بندی مصوب به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر فروش و اجاره و رهن و غیره برخوردارند.
سوال- در صورتی که ادارات تربیت‌ بدنی، بهداشت، آموزش و پرورش و غیره جهت تعیین تکلیف اراضی واقع در طرح به استعلام شهرداری در مورد اجرای طرح پاسخ ندهند تکلیف چیست؟
اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به این مسأله بیان داشته «تکلیف اراضی واقع در طرح در قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 29/8/1367 مشخص شده و اشخاص که اراضی آنها در طرح‌های مربوط به سازمان‌های دولتی نظیر ادارات تربیت بدنی، بهداشت و درمان و یا آموزش و پرورش قرار گرفته است می‌توانند طبق ضوابط مندرج در این قانون جهت صدور پروانه ساختمانی به شهرداری مراجعه نمایند در این صورت شهرداری مکلف است مطابق قانون عمل نماید اعم از اینکه سازمانهای مذکور به استعلام شهرداری‌ها پاسخ بدهند یا خیر.
2-
در صورتی که اجرای طرح و تملک املاک و اقدام در آن کمتر از 5 سال باشد مالک هنگام اخذ پروانه تعهد می‌نماید هر گاه زمان اجرای طرح قبل از 5 سال شروع شود حق مطالبه هزینه احداث و تجدید بنا را ندارد بنابراین همین که ملکی در طرح‌های دولتی یا شهرداری قرار بگیرد، مالک با توجه به ماده واحده و تبصره‌های 1 و 2 ذیل آن از قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 بعد از انقضای 18 ماه از تاریخ در طرح قرار گرفتن ملک، از کلیه حقوق مالکانه از جمله احداث بنای جدید، تعمیر، فروش، رهن و غیره برخوردار است و چنانچه احداث بنا ملازمه با تفکیک ملک داشته باشد این مورد نیز از جمله حقوق مالکانه بوده و مالک با رعایت مقررات قانونی می‌تواند نسبت به تفکیک آن نیز اقدام نماید با وجود این اجرای طرح منتفی نمی‌شود بلکه اگر اجرای طرح به حداقل پنج سال بعد موکول شده باشد و مالک بخواهد از حقوق مالکانه مذکور استفاده نماید باید هنگام اخذ پروانه ساختمانی تعهد نماید که اگر زمان اجرای طرح قبل از پنج سال شروع شود حق مطالبه هزینه احداث و تجدید بنا را ندارد.

ع- تشریفات ثبتی
سازمانی که قصد خریداری و تملک زمینی را دارد بعد از رعایت شرایط مقدماتی، ملزم به اجرای تشریفاتی است که عدم اجرای هر یک از آن تشریفات ممکن است بنابه شکایت ذینفع ابطال کلیه عملیات خریداری و تملک را به حکم دیوان عدالت اداری فراهم آورد. این تشریفات عبارتند از
1-
تعیین پلاک ثبتی مورد نیاز و حدود و مشخصات آن
سازمانی که قصد تملک زمین را دارد ابتداء زمین مورد نظر را انتخاب و پس از آن بایستی پلاک ثبتی و حدود و مشخصات آن را تعیین کند.

2-
اعلام مراتب به ثبت محل
دستگاه تملک کننده پس از مشخص شدن پلاک ثبتی زمین مورد نیاز بایستی قصد تملک خود را به اداره ثبت اعلام نماید مقصود از این امر همچنان که ذیل تبصره اشاره دارد جلوگیری از نقل و انتقال اراضی مورد نیاز دولت و شهرداری‌هاست. در غیر این صورت چه بسا دستگاه اجرایی پس از تحمل هزینه‌های زیاد و صرف زمانی طولانی برای انجام تشریفات تملک در آخرین مراحل متوجه شود که زمین به دیگری منتقل شده و بنابراین اگهی‌های تملک که بنام مالک قبلی منتشر گردیده بایستی تجدید شود و از طرف دیگر هر گاه زمین مذکور به مالکین متعددی منتقل شود هر یک از مالکین مستحق دریافت زمین معوض خواهند بود و این به مصلحت مالی دولت و شهرداری‌ها نیست، در هر حال تبصره 3 ماده 27 آیین‌نامه نیز ضمن تأکید بر مسئله لزوم اعلام قصد تملک به اداره ثبت محل در پایان می‌افزاید:
«...
باید مراتب وسیله دستگاه صاحب طرح به مالک یا مالکین و اداره ثبت اعلام گردد تا از هر گونه نقل و انتقال اینگونه اراضی تا انجام مراحل تملک حداکثر مدت 18 ماه از تاریخ اعلام به اداره ثبت خودداری گردد
چنانچه ملاحظه می‌شود در حالی که تبصره 8 ماده 9 قانون بطور مطلق نقل و انتقال زمین مورد تملک را پس از اعلام مراتب به ثبت محل ممنوع اعلام کرده تبصره 3 ماده 27 آیین‌نامه این ممنوعیت را حداکثر 18 ماده تعیین نموده است. به نظر می‌رسد آیین‌نامه در این مقام از حدود قانون تجاوز نموده چرا که همچنان که در رأی وحدت رویه شماره 8/62 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری آمده «آیین‌نامه در تعیین مدت 18 ماه متأثر از مقررات «قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها» بوده‌اند، قسمتی از ماده واحده قانون مذکور می‌گوید: «کلیه وزارتخانه‌ها، موسسات، سازمانها، نهادها، شرکت‌های دولتی یا... م‌کلف می‌باشند... پس از اعلام رسمی وجود طرح حداکثر ظرف مدت 18 ماه نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال اسناد رسمی و پرداخت بهاء یا عوض آن طبق قوانین مربوطه اقدام نمایند
با توجه به قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها باید گفت که سازمان تملک کننده مکلف است ظرف 18 ماه از تاریخ اعلام طرح تملک نسبت به انجام تشریفات و معامله و پرداخت بها یا عوض اقدام نماید و در غیر این صورت مورد مشمول تبصره 1 آن قانون گردیده و مالک برحسب مورد از حقوق مالکانه خود مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره (در صورتی که اجرای طرح به 10 سال موکول شده باشد) برخوردار است و هرگاه اجرای طرح به قبل از ده سال موکول گردیده باشد باز هم مالک حق برخورداری از کلیه حقوق مالکانه را داراست نهایت اینکه در صورت شروع اجرای طرح قبل از ده سال حق مطالبه هزینه احداث و تجدیدنظر بنا را ندارد.
در هر حال اداره ثبت محل پس از اطلاع از قصد دستگاه اجرایی به تملک، طی بخشنامه‌ای به دفاتر اسناد رسمی تابعه خود خرید و فروش زمین موضوع طرح را ممنوع اعلام می‌دارد.
در نشست قضایی قضات دادگستری استان قم درخصوص آثار عدم رعایت مقررات لایحه قانونی خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداری‌ها، این سوال مطرح گردید:
وزارتخانه و موسسه دولتی بدون رعایت مقررات لایحه قانونی خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداری‌ها مصوب 3/9/1358 شورای انقلاب، ملکی را به منظور اجرای طرح‌های عمومی و یا عمرانی تصرف و در آن تأسیسات عمده‌ای بنا کرده است آیا مالک فقط حق مطالبه قیمت ملک را دارد؟

نظر اکثریت
بر اساس ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی مصوب 29/8/67، وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی در صورتی می‌توانند اراضی و املاک شرعی و قانونی اشخاص را تملک کنند که ضرورت اجرای طرح عمومی یا عمرانی توسط وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی تصویب و اعلان شده و به موجب ماده 8 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی مصوب 1358 شورای انقلاب تصرف اراضی، ابنیه و تأسیسات و خلع ید مالک قبل از انجام معامله و پرداخت قیمت ملک مجاز نیست. بنابراین در صورتی که اداره دولتی بدون رعایت این مقررات ملکی را تصرف نماید تصرفات او مشمول عنوان غصب است و به موجب ماده 311 قانون مدنی غاصب باید مال مغضوب را عیناً به صاحب آن رد کند. مطالبه قیمت از طرف مالک در صورتی جایز است که عین تلف شده باشد. بنابراین در فرض مرقوم، حق مطالبه قیمت از طرف مالک در صورتی جایز است که عین تلف شده باشد. بنابراین در فرض مرقوم، مالک حق مطالبه قیمت ملک را بدون تراضی با متصرف ندارد بلکه باید دعوای خلع ید علیه موسسات دولتی اقامه و ملک را برگرداند.

نظر اقلیت
مقررات لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی مصوب 1358 شورای انقلاب و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی مصوب 1367 به دستگاه‌های اجرایی اجازه داده است اراضی و املاک شرعی و قانونی اشخاص واقع در محدوده شهرها و حریم استحفاظی آنها را به منظور اجرای طرح‌های عمومی یا عمرانی تملک کنند تشخیص ضرورت اجرای طرح و محل و موقعیت آن به عهده همان دستگاهی است که طرح عمرانی مربوط به آن است. بنابراین با اجرای طرح، ملک از مالکیت مالک خارج و مسولیت دستگاه اجرایی پرداخت قیمت آن است. لذا مالک در مواردی که طرح به مورد اجرا در آمده فقط حق مطالبه قیمت ملک را دارد و نمی‌تواند نسبت به عین ملک ادعایی کند.

نظر کمیسیون:
نشست قضایی (قم): طرح‌های عمرانی باید به تصویب بالاترین مقام دستگاه اجرایی برسد در صورتی که دستگاه دولتی بدون تصویب طرح، ملکی را تصرف کند مالک می‌تواند قیمت یا عین ملک را مطالبه کند. ولی اگر طرح به تصویب رسیده لیکن سایر مقررات مربوط به ارزیابی قیمت و پرداخت آن رعایت نشده مالک نمی‌تواند عین ملک را مطالبه کند بلکه فقط حق مطالبه قیمت آن را دارد.
ضوابط و شرایطی را که قانون‌گذار برای تملک قرار داده، خود موید اکراه قانون‌گذار در استفاده از تملک دولتی و تحمیل قیمت غیر از ارزش ملک به مالکین است.

تحلیل ارزش منصفانه در تملک دولتی و شهرداری‌ها:
در طول تاریخ قانون‌گذاری در محدوده مالکیت قانونی اشخاص بر املاک، قوانینی در خصوص شرایط مالکیت و تحدید مالکیت وضع شده است از آن جایی که مفسر و مجری این قوانین محدود کننده، دولت و دستگاه‌های وابسته تعیین شده‌اند، طبعتاً طبق وظیفه شناسی، تفسیر و اجرای قوانین و مقررات محدود کننده مالکیت، یک سویه و عمدتاً بر اساس مصالح و منافع دولت انجام گرفته است که این موضوع باعث بی‌عدالتی‌های زیادی در جامعه شده است.
در مورد منصفانه بودن ارزش باید گفت که تصویب طرح‌ها و اجرای قوانین در زمینه عمران وقتی می‌تواند موفق باشد که رضایت صاحبان املاک را جلب نماید و با رعایت همه جانبه اصول و ضوابط مربوط به قوانین شهروندی، قانون مدون و عادلانه‌ای را مصوب نماید. زیرا در غیر این صورت حق گروهی از شهروندان پایمال شده و عدالت اجرا نخواهد شد اگر طرحی عام‌المنفعه است نباید عده خاصی هزینه آن را پرداخت نمایند بلکه از همه استفاده‌کنندگان باید اخذ گردد و اگر امکان آن وجود ندارد از خزانه باید پرداخت شود. در این صورت اجرای عملیات عمرانی زیر سوال خواهد رفت چون اگر قرار باشد برای اجرای طرحی در راستای تأمین حقوق و آسایش شهروندان یا عده‌ای از شهروندان، حقوق دیگر شهروندان ضایع شود و حق آن‌ها از بین رود، این قانون غیراصولی و غیراخلاقی تلقی می‌شود و پایه و اساس ثابت و محکمی نخواهد داشت زیرا در این صورت عمران و آبادی، روی پایه‌های ظلم بر گروهی از شهروندان بنا نهاده شده است.
املاک، کالای پر قیمتی است که معمولاً هستی یک انسان است و نباید یک دستگاه اجرایی تصور بکند هر چه کمتر به مردم و به ملت بدهد، به نفع دولت است در حالی که دولت از مسیر‌های دیگر از قبیل مالیات، عوارض... می‌تواند اخذ کند ولی آن جایی که می‌خواهد حقش را بدهد باید تمام و کمال پرداخت نماید
مالکیت اشخاص بر اموال‌شان به موجب قوانین، یک رابطه عینی بین شخص و مال است که مالک، در آن می‌تواند هرگونه تصرفی را به وجودآورد. این موضوع در نظام ما بر پایه و اساس محکمی قرار دارد و تا زمانی که توسط قانون‌گذار نقض نشود، مالکیت اشخاص غیر قابل خدشه و انکار است. طبق اصل 47 قانون اساسی «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می‌کند.» چنین مالکیتی محترم شمرده شده است. به منظور تثبیت ارزش‌های قانونی مالک و این که مالک متضرر نشود قانون‌گذار برای اجرای این امر اکثراً قیمت عادله را پیش بینی نموده است. قیمت عادله نباید موجب شود بدون توجه به قوانین عادی و اساسی که در آنها برای مالکیت افراد حرمت قائل شده، به گونهای اقدام شود که افراد بدون دلیل موجه از عوض ارزش‌های قانونی محروم شوند و یا مالکین بر خلاف میل و اراده خود مجبور و ملزم به پذیرش مبلغ کمتری به عنوان مبلغ حاصل از تصرف اموالشان باشند. متأسفانه این امر ممکن است با عدم تعمق در تعیین ارزش عادله اتفاق افتد در حالی که فلسفه قانون‌گذار در تعیین عوض ارزش عادله، برای جبران خسارت ناشی از سلب مالکیت بوده است. توسل دستگاه‌های اجرایی در اعمال حاکمیت به نمایندگی از دولت برای تأمین منافع عمومی و استقرار نظم، راهکار دیگری جزء تملک دولتی ندارد. ولی تملک بدون قید و شرط و با قیمت پایین نیز قابل پذیرش نیست چرا که تمامی شهروندان به تناسب و تساوی عهدهدار هزینههایی هستند که دولت به منظور تأمین منافع عمومی و ایجاد نظم، هزینه میکند بر این اساس اگر در اثر عملکرد دستگاه‌های اجرایی زیانی به شخص یا اشخاص معینی وارد آید این برابری و تناسب خدشهدار میشود، زیرا در این حالت بهره خدمت عمومی نصیب همگان یا عده‌ای میشود، در حالی که زیان آن را عدهای خاص تحمل کردهاند. به همین جهت باید تمهیداتی را برای جبران خسارت زیان دیدگان، تاحدی که تساوی و تناسب مجدداً میان شهروندان برقرار شود، اندیشید تا بدین‌ ترتیب از استفاده بدون سبب دولت به ضرر زیان دیدگان، جلوگیری به عمل آید. لذا با توجه به این که مالکیت اشخاص شرعاً و قانوناً محرز می‌باشد، سلب مالکیت اموال اشخاص بدون اذن و رضایت آن‌ها خلاف شرع و قانون است. با توجه به موازین شرع مقدس از جمله روایت نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم»، ماده 47 قانون اساسی «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است، ضوابط آن را قانون معین می‌کند» و ماده ۳۱ قانون مدنی «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون» و قاعده لاضرر، ماده 40 قانون اساسی «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد» و ماده 132 قانون مدنی «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضررهمسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد»، لازم است ارزش عادله منطبق و یا نزدیک به ارزش ملک باشد
دبیر شورای محترم نگهبان در نامه شماره 24125/30/86 مورخ 15/9/1386 اعلام داشته است «...در فرض از بین رفتن مال فروخته شده در صورتی که مال مثلی باشد پرداخت قیمت آن خلاف موازین شرع است، بلکه باید مثل آن به مالک پرداخت شود... اگر قیمی باشد باید قیمت واقعی آن پرداخت شود نه قیمت کارشناسی مگر اینکه قیمت کارشناس مطابق قیمت واقعی باشد...» 
در بعضی از منابع و کتب، قیمت عادله و یا قیمت کارشناسی را معادل ارزش معاملاتی دانسته‌اند واین موضوع ظاهراً ناشی از بند الف ماده 8 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون دعاوی اشخاص علیه دولت راجع به املاک و الحاق چند ماده به قانون مزبور مصوب 1/5/1353 می‌باشد «ماده 8 - وزارت جنگ مکلف است بهای عادله اراضی و ابنیه و هر گونه اعیانی را که برای ایجاد و توسعه...تاسیسات نظامی به تشخیص وزارت جنگ مورد احتیاج ارتش باشد... الف - در نقاطی که برای اراضی و ابنیه طبق تعرفه وزارت دارایی ارزش معاملاتی تعیین شده است بهای عادله برابر ارزش معاملاتی روز معامله خواهد بود.» باید توجه داشت قبل از این قانون ارزش عادله برابر ارزش معاملاتی روز معامله نبوده و این قانون مشابه قانون برنامه هفت ساله دوم عمرانی کشور مصوب 8/12/1334 بوده و فقط در مورد نقاطی که برای اراضی و ابنیه طبق تعرفه وزارت دارایی ارزش معاملاتی (معمولاً برای املاک شهری که گران هستند) تعیین شده است به خاطر اهمیت خاص طرح‌های نظامی فقط وزارت جنگ (از بقیه دستگاه‌های دولتی) را به طور استثناء شامل حق تملک و ضبط با قیمت ارزش معاملاتی نموده است بنابراین این حکم خاص را نمی‌توان تعمیم کلی داده و بهای عادله را برابر ارزش معاملاتی روز معامله دانست هر چند بعد از انقلاب اسلامی و تصویب ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی ، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ ارزش معاملاتی، قیمت و عوض تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) نمی‌باشد پس به این ترتیب فرض برابر دانستن قیمت عادله و یا قیمت کارشناسی، معادل ارزش معاملاتی بی‌اساس می‌باشد.
-
براساس قاعده تسلیط در اسلام طبق روایت نبوی « الناس مسلطون علی اموالهم» و طبق ماده ۳۰ قانون مدنی - «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. و ماده ۳۱ قانون مدنی -« هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون»، مالکیت، امری معتبر است و انسان بر اموال خود حکومت مالکانه می‌کند و سلب این حاکمیت امکان‌ پذیر نیست؛ مگر به تجویز قانون. حال که شهرداری یا دولت در راستای اعمال تصدی یا حاکمیت خود این حکومت مالکانه را سلب می‌کند، لازمه‌اش جبران خسارت مالک است
به نظر می‌رسد، تنها تفسیر معقول ازعوض منصفانه و عادلانه، ارزشمندی ملک برای مالکان کنونی آن است. این ارزش اغلب بیشتر از بالاترین قیمت‌دهی ملک در بازار است. روشن است که ارزش خانه برای بعضی مالکین بیش از ارزش‌گذاری بازار و دستگاه اجرایی است. چرا باید او را مجبور به فروش ملک خود با قیمتی کرد که تا حد زیادی پایین تر از ارزش کامل آن برای وی است؟
مسأله دیگر در مورد قیمت عادله این است که مالکان املاک بزرگ‌تر، در مورد شکایت بر سر عوض دریافتی، معمولاً بهتر از مالکان املاک کوچک عمل کرده و نفع بیشتری می‌برند. مالکان بزرگتر وکلای زبردستی استخدام کرده و معمولاً با کشاندن پرونده به هیئت‌های بالاتر و شیوه‌های دیگر، پول خرج می‌کنند تا غرامت دریافتی‌شان افزایش یابد. بنابراین مالکان املاک کوچکتر نسبت به مالکان بزرگ عموماً قیمت عادله کمتری در ارزیابی‌ها دریافت می‌کنند. اشکال دیگر این است که کارشناسان از ارزش‌های ذهنی مالکان نسبت به ارزش‌های معنوی و مادی املاک‌شان تصویر واقعی ندارند. هرچند قانون‌گذار، بعضی از ارزش‌های مادی از قبیل سکنا و ممر اعاشه بودن ملک برای مالکین را با مکانیزم مشخصی (درصدی از قیمت) به طور وضوح معین کرده است و به سمت ارزش مالک متمایل شده است.
وقتی دولت یک ملک را از طریق حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) تصرف می‌کند، مجبور به پرداخت ارزش بازاری ملک به مالک است، اما آن ارزش، کمتر از ارزش ملک برای مالک است، در غیر این‌صورت، او ملک خود را در ارزش بازاری به دولت می‌فروخت و دیگر نیازی نبود تا دولت متحمل هزینه‌های مراحل حقوقی حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) شود. معمولاً ارزش ملک برای مالک آن بیشتر از قیمت بازار است (به همین دلیل است که ملک در مالکیت صاحب فعلی آن و نه کسی دیگر است)، زیرا با سلیقه‌ها یا نیازهای وی بهتر جور در می‌آید که ناشی از موقعیت مکانی یا امکان بهسازی آن در آینده است (به این دلیل است که ملک موجود را به جای ملک دیگر خریده است) و چون فروش و خرید وجابجایی، هزینه‌هایی به همراه دارد، به عبارت دیگر هزینه‌های یاد شده باعث گرانتر تمام شدن ملک جدید کاملاً مشابه نسبت به ملک قبلی می‌شود (به این دلیل است که مالک حاضر به تعویض ملک خود با ملک کاملاً مشابه نیست).
املاک و مستغلات یک کالای ناهمگون است و به این جهت، قطعه زمینی خاص در دستان مالک خاص، معمولاً برای او ارزش خاص و غیرعادی عاید خواهد ساخت که بالاتر از ارزش بازار است. از حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) استفاده می‌شود تا ارزش به سمت دولت کشیده شود. پس اگر دولت با حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) آن ملک را متصرف شود، در واقع دولت بابت آن ملک، ارزش کمتری از خزانه دولتی یعنی ارزش مالک منهای ارزش پرداختی را از جیب مالک می‌پردازد. این در واقع خود نوعی مالیات گیری خودسرانه است و بالطبع این توهم به وجود می‌آید که (ملک تصرفی) یک نهاده ارزان است چون قیمت پولی و اسمی آن کمتر از هزینه اجتماعی و اقتصادی آن است در نتیجه باعث تخصیص نامناسب منابع می‌شود. دستگاه‌های فاقد حق تملک دولتی، مجبور به خرید املاک به همان روشی هستند که اشخاص و یا شرکت‌های خصوصی اغلب چندین قطعه زمین را تجمیع می‌کنند تا مراکز خرید، مجتمع‌های مسکونی، تجمیع واحیای بافت فرسوده ایجاد شود. در تبدیل قطعات جداگانه زمین به یک ملک واحد گرانتر مشکلاتی وجود دارد، اما چرا باید آن را از طریق روال‌ حقوقی محکومیت و ضبط، بسیار ساده ساخت؟ به عنوان مثال در احیای بافت‌های فرسوده شهر‌ها با توجه سابقه مشابه یعنی قانون مربوط به تملک زمینها برای اجرای برنامه‌های شهرسازی مصوب 17/3/1339 «ماده 1 - به دولت اجازه داده می‌شود در هر مورد زمینهایی را که برای اجرای برنامه‌های شهرسازی و خانه سازی لازم و ضروری تشخیص می‌دهد و همچنین محلاتی را که به علل شهرسازی و بهداشتی باید تخریب و تجدید بنا گردد پس از پرداخت بهای عادله به شرح زیر تملک و تصرف نماید... ماده 3 - در مواردی که دولت مقتضی بداند برای تعیین بهای عرصه و اعیانی و حق کسب و پیشه محلاتی که باید تجدید بنا گردد به توسط کمیسیون کارشناسی به ترتیب زیر قیمت منطقه‌ای تعیین می‌شود
الف - بهای عرصه محله‌ای که باید تجدید بنا گردد به صورت منطقه‌ای تعیین می‌شود...» نه تنها دولت حق تملک داشت بلکه طبق ماده 3 چنانچه دولت مقتضی بداند می‌توانست مبلغ کمتر یعنی قیمت منطقه‌ای را به مالکین بپردازد. در حالی که در احیای بافت‌های فرسوده شهر‌ها علی‌رغم اهمیت جانی و مالی ساکنین و مالکین آن، دولت از روش‌های تشویقی و امتیاز دهی برای تجمیع آن‌ها (از قبیل انشعابات ارزان، اضافه طبقات و اضافه تراکم...) استفاده نموده است که در این گزینه تخصیص منابع ملکی و مالی به مراتب بهتر از تملک حقوقی و تصرف آن‌ها عمل خواهد نمود. در این صورت مالکین به حق خود که همانا ارزش ملک است، خواهند رسید. هر چند توجیهات قابل قبول و اغوا کننده‌ای از قبیل خطرات جانی مالکین و مستأجرین یا اموال مردم که جزء ثروت ملی محسوب می‌شود، برای تملک حقوقی و تصرف می‌توان مطرح نمود. همان گونه که شورای شهر تهران در شروط تحقق طرح جامع در بخش 2-1 اقتصاد مسکن، زمین و مستغلات آورده است «4: هرگونه بهره برداری از اراضی، صرفاًً براساس کاربری‌ها و ضوابط و مقررات طرح‌های مصوب حریم، جامع و تفصیلی شهر و استفاده از اراضی دولتی و ملی با اولویت در تأمین فضاهای خدماتی مورد نیاز شهر، طرح‌های دولتی و تأمین مسکن گروه‌های کم درآمد و عوض طرح‌های مصوب عمران شهری، مجاز خواهد بود. 5: کمک به بازسازی و نوسازی بافت‌های فرسوده شهر تهران و مداخله‌های برنامه ریزی شده در احیاء آنها، با اعمال سیاست‌های تشویقی، ارائه یارانه‌ها و تسهیلات مالی آسان توسط دولت و مجلس و استقرار ساختمان‌های دولتی و عمومی حتی المقدور در این بافت‌ها
نمونه دیگر گسترش شبکه تلفن همراه به انضمام امکانات جانبی نظیر اینترنت و... از طریق بخش خصوصی و تنظیم‌گری و بالطبع عدم استفاده از تملک دولتی در مورد زمین محل‌های استقرار دکل آنتن‌ها است که نتایج عملکرد موجه و مناسب آن، امروزه برای همگان آشکار است
هرچند نمی‌توان گفت که سیستم بدون حق تملک دولتی به نحو احسن کار می‌کند اما دولت‌های امروز از طریق قدرت اخذ مالیات، تنظیم‌گری و تصدی‌گری، قدرت خیلی زیادی دارند. با این که حق تملک کافی را می‌توان صرفاً شکل دیگر (اما کاملاً آزاردهنده) از تنظیم‌گری یا تصدی گری تلقی کرد، ضبط اموال با قیمت عادله روز یا قیمت روز از شکل‌های بسیار قدرتمند و آسان تنظیم‌گری و تصدی گری است (البته تملک با قیمت ارزش معاملاتی از نوع سختگیرانه و غیرمنصفانه تنظیم‌گری و تصدی‌گری است که دولت علی رغم این که دو دوره پنج ساله قانون اراضی شهری و قانون زمین شهری (ارزش معاملاتی به عنوان عوض املاک) که با استفاده از احکام ثانویه به تصویب رسیده بود، برای تنظیم‌گری و تصدی گری املاک شهری به کار گرفت، ولی نهایتاً آن را رها کرد). در حالی که سازمان‌های دولتی و عمومی در کل و یا بخشی از املاک تصرفی، پروژه‌های غیرمصرح در قوانین فوق را در حاشیه بزرگراه‌ها و یا داخل شهر‌ها ایجاد نموده‌اند که عمدتاً به منظور سودآوری (واحد‌های تجاری، خدماتی، اداری و...) است و با روح قوانین فوق انطباقی ندارد. ضبط اموال به دولت‌ها اجازه می‌دهد تا از مواجهه با آزمون بازار که آیا یک پروژه پیشنهادی ارزش افزوده دارد یا خیر، پرهیز کنند به این معنا که آیا یک پروژه حتی پس از این که ملک مالکان از طریق روال‌های بازار قانونمند خریداری می‌شود، ارزشمند است یا خیر.
تردیدی نیست، مالکان املاک انگیزه‌هایی برای رانت خواهی و مقاومت‌ کردن دارند، به خصوص وقتی که املاک آنها به تکمیل یک ملک بزرگتر کمک کند، مثل زمانی که برای ساخت یک طرح عمرانی نیاز به تملک ملک خاصی باشد، اما دستگاه‌های اجرایی، معمولاً با انتخاب گزینه‌ای در همسایگی یا مکان مناسب دیگر، می‌توانند از اهرم رقابت بین مکان‌ها برای کاهش مزیت زمین‌های مضایقه‌ شده استفاده کنند. تنها توجیه برای حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) این است که گفته شود عدم استفاده از تملک دولتی باعث طولانی شده طرح‌ها شود در صورتی که امروزه پروژه‌ها به دلایل گوناگونی به طول می‌انجامد که با رفع آن موانع، می‌شود پروژه‌ها را به موقع به اتمام رساند بنابراین قبل از رفع این موانع، توسل به شیوه آزاردهنده تملک دولتی توجیه‌پذیر به نظر نمی‌رسد و یا برخی اوقات، یک مالک شاید در موقعیتی قرار داشته باشد که قدرت مضایقه ‌کردن دارد و مالک را قادر به کسب رانت انحصاری در غیاب حق تملک دولتی می‌سازد. روشن‌ترین مثال آن عبور خط لوله آب یا پوشش مخابراتی بخش دولتی (دستگاه‌های اجرایی) یا خصوصی از طریق تملک یا اجاره و یا کسب حقوق ارتفاقی، نیازمند جلب نظر هر یک از مالکین در آن فاصله است. هر مالکی با دانستن این قضیه، انگیزه برای معطل‌ کردن دارد و از فروش ملک خود به متقاضی، مگر در قبال دریافت مبلغی گزاف امتناع می‌کند. هر مالکی امیدوار است آخرین مضایقه‌کننده باشد. چرا که اجرای پروژه پس از کسب حق ارتفاق یا اجاره یا تملک از همه مالکین امکان‌پذیر است. (حق ارتفاق‌ها و اجاره‌ها بی‌ارزش خواهد بود اگر متقاضی نتواند حق ارتفاق یا اجاره یا تملک را از آخرین مضایقه‌ کننده به دست آورد).
متقاضیان تملک، تجمیع، حق عبور و اجاره، تنها بخش دولتی نیستند که بتوان استدلال به نفع استفاده از قدرت تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) آورد. استدلال در مورد بخش خصوصی، این که تعدادی از قطعه زمین‌های همجوار با مالکیت‌های پراکنده باید تصاحب شود، چون پروژه جدید ارزش بیشتری نسبت به ارزشی که این قطعات در کاربری کنونی خود خلق می‌کنند، به‌وجود می‌آورد.
اما در غیاب مشکل مضایقه‌ کردن، نیازی به حق تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) نیست، اگر واقعاً ارزش ملک در استفاده‌ای متفاوت از استفاده کنونی بیشتر باشد بسازوبفروش‌های خصوصی بدون نیاز به کمک شهرداری یا دولت، هجوم خواهند آورد.
به واقع قابل بررسی است این که آیا امکان سوءاستفاده از قدرت تملک دولتی (دستگاه‌های اجرایی) وجود دارد که شهرداری و یا سازمان، ملک را از یک شخص بگیرد و به شخص دیگری بدهد، بدون این که ثابت کند ارزش کلی ملک افزایش یافته است، استفاده عمومی وجود نخواهد داشت و آیا واقعاً میانگین ارزش و ثروت عمومی را افزایش می‌دهند، یا در عوض معمولاً محصول زدوبندهای سیاسی و رانت‌جویی هستند. اگر فضای استفاده عمومی (اداری، پارکینگ،..) روی زمین ضبط شده از مالکان خصوصی ساخته شود، اعتراض‌ کردن بر اساس محدودیت «استفاده عمومی» بعید می‌شود. هر چند که درگیر شدن در این نوع بررسی و ارزیابی و جزئیات، سخت و توان‌فرسا است. البته اگر محدودیت بیشتری بر توسعه و عمران خصوصی زمین ضبط شده اعمال شود، دولت رأساً در پروژه‌ها فعالتر خواهد شد، که عملی ناکارا است.
یکی از ظلم‌هایی که درحق مالکین می‌شود آن است که در عمل وقتی قیمت عادله یا قیمت روز که تعیین می‌شود، تا دریافت مبلغ توسط مالک، زمان زیادی طول می‌کشد و چون در ایران در سال‌های گذشته معمولاً قیمت‌های املاک صعودی و گاهی جهشی بوده لذا از این بابت گاهی خسارت جبران ناپذیری وارد می‌شود هر چند ممکن است گفته شود امکان عکس این قضیه نیز ممکن هست که باعث ضرر دولت شود. در پاسخ باید گفت اولاً که احتمال آن ضعیف است ثانیاً دولت صاحب اختیار بوده در حالی که مالک اختیاری در این مورد نداشته تا جوابگوی دولت باشد
از معدود نظریه‌هایی که در مورد قیمت عادله (به طور غیر مستقیم در مورد عدالت) اظهارشده، مربوط به نظریه اکثریت قریب به اتفاق قضات دادگستری استان تهران است که به بررسی آن می‌پردازیم.
سوال: با توجه به اینکه ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر، مصوّب 1376 اخذ سرقفلی را تجویز نموده است، آیا در انقضاء مدت اجاره و تخلیه، باید معادل همان مبلغ اخذ شده به مستأجر مسترد شود یا با توجه به تبصره 2 همین ماده قیمت عادله روز باید پرداخت گردد... در مورد پرداخت قیمت عادله روز سرقفلی که مستلزم رسیدگی است آیا تخلیه موکول به پرداخت این حق است؟ 
پاسخ: نظریه اکثریت قریب به اتفاق(مورخ 10/4/77- قضات دادگستری استان تهران)، «... در موردی که مالک مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر گرفته باشد (صدر ماده6 قانون سال 1376) هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد...وجود مستأجر، نوع کسب و وضعیت مورد اجاره در تعیین قیمت عادله روز موثر می‌باشد که باتخلیه آن و طبعاً تغییر در اجاره ممکن است نتوان قیمت واقعی و عادله روز را معین نمود واز این حیث مضر به حقوق مستأجر می‌باشد، و به لحاظ عدالت اجتماعی مستأجر بتواند با دریافت سرقفلی، محل دیگری را تهیه نماید. نتیجتاً تخلیه منوط به پرداخت می‌باشد.» بخش آخر نظریه خالی از اشکال نیست زیرا اگر منظور تهیه محل مشابه نباشد قیاس مع‌الفارق است و اگر منظور تهیه محل مشابه باشد آن گاه در صورتی که مستأجر دارای حق انتقال به غیر بوده و شروط ضمن عقدی که مانع از مراجعه آزادانه مستأجر به بازار آزاد نباشد، مستأجرهر زمان که قصد کند می‌تواند به بازار مراجعه نموده و در بازار آزاد بر اساس عرضه و تقاضا و قاعده چانه زنی سرقفلی را به مستأجر بعدی بفروشد که این مورد نیازی برای مراجعه به دادگاه ندارد (بنابراین اظهار نظریه موضوعیت ندارد) و در صورتی که مستأجر دارای حق انتقال به غیر نباشد و یا شروط ضمن عقدی مانع از مراجعه آزادانه مستأجر به بازار آزاد شود، در این صورت مستأجر هر زمان که قصد کند نمی‌تواند به بازار مراجعه نموده و در بازار آزاد بر اساس عرضه و تقاضا و قاعده چانه زنی سرقفلی را به مستاجر بعدی بفروشد و معمولاً مالک برای موافقت، مبلغی به عنوان حق مالکانه طلب می‌نماید و اگر توافق نشود دادگاه (کارشناسان رسمی) ارزش سرقفلی را تعیین می‌نمایند و ارزش سرقفلی در این حالت به دلیل محدودیت (مراجعه به بازار آزاد توسط مستأجر)، کمتر از قیمت بازار آزاد خواهد بود و همچنین عملاً مبلغ تعیینی توسط کارشناسان رسمی معمولاً بخش پایین بازه قیمت (به اصطلاح قیمت کف بازار) خواهد بود. (نحوه شکل گیری سرقفلی ماده 8 قانون سال 1376 موید این مطلب است)، به دلیل سپری شدن مدت طولانی از تعیین ارزش سرقفلی تا دریافت مبلغ سرقفلی توسط مستأجر، به خاطر تورم، مخارج احتمالی دادرسی، مالیات، نقل و انتقالات، در عمل بر خلاف نظریه اکثریت قریب به اتفاق (قضات دادگستری استان تهران) مستأجر قادر به تهیه واحد مشابه نخواهد شد.
علی‌رغم مباحث فوق در خصوص برابری ارزش عادله با ارزش مالک از منظر نظری، آن چه مهم است این است که در حوزه عمل این امر چقدر عملی و منطقی است. مسلماً بخشی از اضافه بهای ارزش مالک نسبت به ارزش بازار مربوط به ارزش‌های معنوی و غیرمادی است (خاطرات و تعلقات تاریخی، نزدیکی و یا دوری از محل‌های بخصوص و...) نه تنها شناسایی همگی آن‌ها و اندازه‌گیری آن‌ها بسیار سخت و غیر عملی است بلکه تبدیل این پارامترهای کیفی به کمی و ارزش مالی عملاً غیرممکن است و تنها در قیمت توافقی امکان ظهور عملی (ارزش مالک) وجود دارد.

 

نویسنده : آذرخش شهبازی azarakhsh shahbazi ; ساعت ۱:٠۸ ‎ب.ظ ; سه‌شنبه ٢٤ بهمن ۱۳٩۱
comment نظرات () لینک

+ صدمه غیرعمدی ناشی از قصور پزشک که منجر به فوت نگردد، قابل گذشت می باشد.

 صدمه غیرعمدی ناشی از قصور پزشک که منجر به فوت نگردد، قابل گذشت می باشد.
پرسش:
چنان چه قصور پزشک ( بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات) منتهی به قتل غیرعمدی شود، به موجب ماده 616 قانون مجازات اسلامی واجد جنبه عمومی است آیا در صدمه بدنی ( غیر از قتل) و نیز چنین بوده و واجد جنبه عمومی می باشد؟ به موجب کدام قانون؟
پاسخ:
با توجه به این که صدمه غیر عمدی ناشی از قصور پزشک که منجر به فوت نگردد به جز دیه برای آن مجازات دیگری تعیین نشده است، بنابراین به استناد اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل 36 قانون اساسی این بزه دارای جنبه خصوصی و قابل گذشت می باشد.
(نظریه شماره 6015/7 مورخ 4/10/1389)

نویسنده : آذرخش شهبازی azarakhsh shahbazi ; ساعت ۸:٠٧ ‎ب.ظ ; یکشنبه ٢۸ اسفند ۱۳٩٠
comment نظرات () لینک

+ ا

احکام و مسائل قسمت های مختلف ساختمان-

الف. قسمت هایاختصاصی
به طور کلی ساختمان از قسمت های مختلفی تشکیل می شود، هر یک از این قسمت ها دارای جلوه های متفاوتی است. بدیهی است بروز این جلوه ها در اماکن مسکونی دیگر موضوعا منتفی است، چرا که این بنا ها فاقد خصوصیات و ویژگی های یک آپارتمان هستند.
به موجب ماده 1 قانون تملک آپارتمان ها که مقرر می دارد: "مالکیت در آپارتمان ها مختلف و محل پیشه و سکنای یک ساختمان شامل دو قسمت است: مالکیت قسمت های اختصاصی و مالکیت قسمت های مشترک".
بنابر این، آپارتمان ها به دو بخش اختصاصی و اشتراکی قابل تفکیک اند و هر یک از این قسمت ها دارای آثار حقوقی ویژه ای هستند.
قسمت های اختصاصی عبارت است از، قسمت هایی که دارای سند مالکیت رسمی مجزا از سایر واحدها بوده و برای استفاده انحصاری مالک یا قائم مقام او اختصاص یافته یا عرفا تخصیص یافته باشد.1

قسمت های اختصاصی آپارتمان ها، ممکن است شامل بخش های زیر باشد:
الف- قسمت سرویس (راهرو، رخت کن، آشپزخانه و ...)
ب- قسمت پذیرایی (هال، سالن پذیرایی، بالکن و ...)
ج- قسمت خواب (اتاق خواب، حمام و...)
د- ملزومات و توابع آپارتمان شامل انباری و پارکینگ.

1.
ویژگی های قسمت های اختصاصی

با توجه به ویژگی های متنوع قسمت های اختصاصی دو مورد  از بارزترین ویژگی های این قسمت مورد بررسی قرار می گیرد: استفاده انحصاری و قابلیت انتقال ارادی.


1-1.
استفاده انحصاری

مالک آپارتمان می تواند هر تصرفی را که مایل باشد، در واحد اختصاصی خود به عمل آورد و مانع از تصرف و انتفاع سایرین نیز بشود. ماده 30 ق.م در این زمینه مقرر می دارد: "مالک می تواند هر نوع استفاده ای را از مال خود به عمل آورد، مگر مواردی که قانون منع نموده است". بنابراین مالک آپارتمان می تواند قسمت های اختصاصی خود را نقاشی کند، کف پوش آن را تجدید کند و هر نوع عملیاتی را که برای استفاده بهتر از قسمت اختصاصی خود مفید می داند، انجام دهد؛ اما این تصرفات در حدی مجاز است که مزاحم مالکین دیگر نشود. به عنوان مثال ایجاد صداهای ناهنجار، انجام تغییرات در قسمت اختصاصی که مزاحم اسکلت ساختمان شود، نگاهداری حیوانات و ... از جمله مواردی هستند که با حقوق مالکین سایر آپارتمان ها منافات داشته و از سوی آنها قابل اعتراض است. 2

2-1.
قابلیت انتقال ارادی

انتقال مالکیت آپارتمان به دیگری و فروش آن به غیر یکی از انواع تصرف در ملک اختصاصی است. بنابراین، مالک می تواند بر مبنای قاعده تسلیط، آپارتمان خود را به دیگری انتقال دهد و هیچ یک از شرکا نمی تواند مانع از تصرفات او بشود. علی رغم این که انتقال قسمت های اختصاصی منوط به اراده مالک است، اما انتقال برخی قسمت های اختصاصی مانند انباری و پارکینگ به اشخاص ثالث به راحتی مقدور نیست و با توجه به آیین نامه و بخش نامه های مصوب مالک آپاترتمان نمی تواند انباری و پارکینگ اختصاصی خود را به اشخاص ثالث یعنی کسانی که در مجموعه مالکیتی ندارند، انتقال دهد. 3

2.
مصادیق قسمت های اختصاصی

قسمت های اختصاصیآپارتمان از بخش های متفاوتی تشکیل یافته است که دو مورد از مهم ترین مصادیق قسمتهای اختصاصی ذیلا مورد مطالعه قرار می گیرد.

2-1.
پارکینگ
یکی از ملزومات آپارتمان، پارکینگ است. احداث پارکینگ امری ضروری است ومالکین ساختمان باید حتی الامکان مبادرت به احداث پارکینگ  نمایند. قسمت های مشترکمتعلق به عموم مالکین است و هر یک از مالکین به نسبتمساحت قسمت اختصاصی خود، حق استفادهاز قسمت های مشترک را دارد. بنابراین، استفاده مالکین از قسمت های مشاعی باید بهگونه ای باشد که علاوه بر انتفاع از قسمت های مشترک، موجبات انتفاع سایر مالکین رااز بخش های مزبور فراهم کند. چرا که این قسمت ها در تصرف انحصاری یکی از شرکا قرارنداشته و متعلق حق کلیه مالکین است. 2-1. انتقال قهری قسمت های مشترک ساختمان ازبخش های متفاوتی تشکیل شده است که هر یک از این قسمت ها دارای آثار حقوقی جداگانهای است. از آنجا که بررسی آثار حقوقی تمامی این قسمت ها در این مختصر میسر نیست،تنها مهم ترین مصادیق قسمت های مشترک مورد بحث قرار میگیرد:

در صورتی کهپروانه ای اخذ نگردیده و یا اگر پروانه ی اخذ شده است، پارکینگی در ساختمان احداثنگردیده  و یا در صورتی که پارکینگ احداثی قابل استفاده و اصلاح نباشد، مالک محکومبه پرداخت جریمه می شود، به عبارتی اگر شامل هر یک از موارد فوق گردد در درجه اولباید نسبت به اصلاح پارکینگ اقدام نماید، چنانچه امکان اصلاح آن وجود نداشته باشد،مالک موظف به پرداخت جریمه است.
براساس تبصره پنج ماده صد قانون شهرداری: "درمورد عدم احداث پارکینگ و یا غیر قابل استفاده بودن آن و عدم امکان اصلاح آن،کمیسیون می تواند با توجه به موقعیت محلی و نوع استفاده از فضای پارکینگ، رأی بهاخذ جریمه ای که حداقل یک برابر و حداکثر دو برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هرمتر مربع فضای از بین رفته پارکینگ باشد، صادر نماید".
(
مساحت هر پارکینگ بااحتساب گردش بیست و پنج متر مربع می باشد) شهرداری مکلف به اخذ جریمه تعیین شده وصدور برگ پایان ساختمان می باشد.
به نظر می رسد بیان موضوع به این شکل از سویقانونگذار نوعی مسامحه در تعبیـر است و در واقع شهرداری در قبال اخذ جریمه، پارکینگرا می فروشد.
در شهرهایی که نقشه جامع شهر تصویب نشده است، کمیسیون موضوع تبصرهیک ماده صد قانون شهرداری تشکیل نمی شود.4
در این خصوص استعلامی از اداره حقوقیدادگستری صورت گرفته که ذیلا به آن اشاره می شود:
سؤال: در صورتی که نقشه جامع شهرتصویب نشده باشد، شهرداری در مورد اعمال خلاف ماده صد قانون شهرداری و در موردتشکیل کمیسیون موضوع تبصره یک ماده یاد شده و در مورد اخذ جریمه چه کار قانونی میتواند انجام دهد؟
نظر مشورتی اداره حقوقی به شرح زیراست:
مستنبط ازتبصرۀ نه لایحه قانونی اصلاح تبصره های ماده صد قانون شهرداری مصوب 1مهر1358 شورایانقلاب اسلامی ایران که مقرر می دارد:
ساختمان هایی که پروانه ساختمان آنهاقبل از تاریخ تصویب نقشه جامع شهر صادر شده است، از شمول تبصره یک ماده صد قانونشهرداری معاف می باشد، این است که در صورتی که نقشه جامع شهر تصویب نشده باشد، بهطریق اولی تبصره یک ماده صد اجرا نمی شود و کمیسیون موضوع تبصره یک ماده صد نیزتشکیل نمی گردد. 5
تغییر نوع استفاده از فضای پارکینگساختمان های مسکونی، تجاری، اداری به واحد مسکونی خلاف ضوابط شهرداری است.6
در مواردی کهمالکین آپارتمان ها اقدام به حذف پارکینگ می نمایند، عوارضی توسط شهرداری از آنهاوصول می شود، این عوارض به هنگام صدور پروانه احداث ساختمان در مناطقی که قابلیتتأمین وجود دارد به شکل زیر قابل وصول است:
(3p)
سه برابر قیمت منطقه ای زمینفضای حذف شده پارکینگ
مناطق مورد نظر عبارت اند از:
1-
ساختمان در برخیابان های سریع السیر به عرض چهل و پنج متر و بیشتر قرار داشته باشد.
2-
ساختمان در فاصلهیکصد متری تقاطع خیابان های به عرض بیست متر و بیشتر واقع شده و دسترسی به محلاتومبیل رو نداشته باشد.
3-
ساختمان در محلی قرار گرفته باشدکه ورود به پارکینگ، مستلزم قطع درختان کهن باشد که شهرداری اجازه قطع آنها رانداده است.
4-
ساختمان در کوچه های کم عرض قرارگرفته که امکان عبور اتومبیل نباشد.
5-
ساختمان در بر معابر با شیب تند وزیاد واقع شده که از نظر فنی مقدور نباشد.7
در قانون تملک آپارتمان هاپارکینگ جزء مشترکات به شمار نیامده است و ممکن است در بخش اختصاصی و یا اشتراکیقرار گیرد. علی ای حال، اگر پارکینگ در ردیف قسمت های اختصاثی قرار گیرد و هنگامافراز و تفکیک مورد توجه نماینده ثبت باشد، در این خصوص، الزام قانونی از ناحیهقانونگذار وجود ندارد و عمل نماینده ثبت هم منع قانونی ندارد.
ممکن است،پارکینگ در ردیف مشترکات قرار بگیرد که چون امروز در آپارتمان ها بسیار متداول است،نیازمند توضیح بیشتری است:
تفکیک اعیان با ارائه گواهی پایان ساختمان شهرداریبه اداره ثبت صورت می گیرد. تا سال1371 در گواهی های پایان ساختمان قسمت هایی که بهمنظور پارکینگ در مجموعه وجود داشت به صورت مشاع بود، به عنوان مثال: در طبقه زیرزمین یکصدوهشتاد متر مربع محل پارکینگ ها یا طبقه هم کف یکصدو بیست متر مربع محلپارکینگ.
این قید هیچ توجهی به تعداد آپارتمان های مجموعه و گنجایش تعداداتومبیل در متراژهای فوق نداشت و ادارات ثبت نیز به تبعیت از گواهی پایان ساختمان،همین مساحت ها را در قسمت های مشاعی صورت مجلس به عنوان محل پارکینگ منظور میداشتند. در ساختمان هایی که محل پارکینگ مشاعی به تعداد واحدهای آپارتمانی باشد،اقدام به این صورت ایرادی نداشته و در آتیه نیز مشکلی به وجود نخواهد آمد، ولی دراکثر موارد مساحت منظور شده برای استفاده پارکینگ مشاعی برای همه اتومبیل هایمالکین آپارتمان ها کافی نبوده، برخی واحدها از داشتن پارکینگ محروم می مانند و یادر بعضی موارد مالک اولیه هنگام تنظیم سند انتقال آپارتمان، خریدار را از حق داشتنپارکینگ منع نموده و محوطه پارکینگ را به یک یا دو  واحد آپارتمانی تبدیل نموده واز سویی با قید محوطه پارکینگ مشاعی برای استفاده تعداد معینی از واحدها در صورتمجلس، خریدارن در مقام اعتراض بر آمده و با توجه به ماده سه آیین نامه اجرایی قانونتملک آپارتمان ها که مقرر می دارد: "قسمت هایی از ساختمان و اراضی و متعلقات آنهاکه به طور مستقیم مورد استفاده تمام شرکا می باشد قسمت های مشترک محسوب می گردد ونمی توان حق انحصاری بر آنها قائل شد". منع پارکینگ مشاعی را بر خلاف می دانستند. بعد از اعتراضات مردم، واحد های ثبتی به قید ظرفیت پارکینگ مشاعی در صورت مجلستفکیکی به منظور استفاده تعداد مشخص اتومبیل پرداخته و صراحتا در آن ذکر می کردندچند واحد از قطعات مورد تفکیک فاقد پارکینگ می باشند و همین مطلب در اسناد انتقالنیز نوشته شده و چند مالک آپارتمان را از حق استفاده از پارکینگ مشاعی محروم میداشت تا این که بخش نامه شماره 350975/5 مورخ 25اسفند1371 اداره کل ثبت استان تهرانبا استفاده از مدلول ماده چهار آیین نامه اجرایی که پارکینگ جزء مشاعات تعیین نشده،پارکینگ را مفروز نمود و شهرداری نیز در صدور گواهی پایان ساختمان به تعداد پارکینگبه صورت مشخص اشاره می نماید.
با این ترتیب در صورت مجالس تفکیکی که بعد از بخشنامه اقدام شده اند، تعداد پارکینگ ها در قسمت مفروزات با مساحت و حدود و شمارهقطعه تعیین می شود و به هنگام انتقال با توجه به صورت مجلس، پارکینگ متعلق بهآپارتمان را با شماره و مساحت حدود دقیقا در سند قید می نمایند.
در این روش چونپارکینگ ها جزء مفروزات ساختمان هستند، جای اعتراض برای کسانی که پارکینگ نداشتهباشند، باقی نمی گذارد.8
در پاره ای مواردمالکین برخی واحدها که حق استفاده از پارکینگ ندارند، اقدام به استفاده از سایرقسمت های مشترک مثل حیاط به عنوان پارکینگ می نمایند که این امر با حقوق مالکینسایر واحدها منافات داشته و از سوی آنها قابل اعتراض است. چرا که این امر به منزلهاستفاده انحصاری و اختصاصی از قسمت های مشترک محسوب شده و با حقوق سایر مالکین کهبه نسبت مساحت قسمت اختصاصی حق استفاده از قسمت های مشترک دارند، در تزاحم است. مالکین معترض می توانند با مراجعه به دادگاه مانع از اقدام غیر قانونی آنها شوند.
وزارت مسکن در پاسخ به نامه مورخ 1مهر1377 که پرسیده شده بود اگر در سند تفکیکییکی از مالکین حق استفاده از پارکینگ پیش بینی نشده، آیا او حق استفاده از سایرقسمت های ساختمان به عنوان پارکینگ دارد یا خیر؟ اعلام داشته است: استفاده ازپارکینگ در صورتی که جزء مشاعات ساختمان محسوب نشده و در سند مالکیت یا سند تفکیکیواحد مزبور حق استفاده از پارکینگ پیش بینی نشده، مالک واحد حق استفاده از پارکینگیا سایر قسمت های مشاع ساختمان به عنوان پارکینگ ندارد و در صورت تخلف وی، سایرشرکا می توانند با مراجعه به دادگاه در خواست رفع مزاحمت او را نمایند.
مالکانباری و پارکینگ، تنها مالک اعیانی و فضای انباری و پارکینگ است و حقی نسبت بهزمین زیر بنای آن ندارد، چرا که زمین زیربنای انباری و پارکینگ مشاع است و کلیهمالکین به نسبت قسمت اختصاصی خود در آن سهیم اند. بنابراین، به هنگام انتقال انباریو پارکینگ به مالک آپارتمان تنها اعیان آن انتقال می یابد نه زمین زیربنا.
اگریکی از مالکین حق استفاده از قسمت های مشترک مثل پارکینگ مشاعی را از خود سلب نمودهباشد، این امر موجب انتقال سهام متعلق به او به شریک دیگر نمی شود. در این زمینه،استعلامی از اداره حقوقی قوه قضائیه صورت گرفته است که در زیر به آن اشاره می شود:
سؤال: احتراما خواهشمند است نظر مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری را نسبت بهسؤالات زیر اعلام فرمایید:
در تفکیک آپارتمان ها وفق ماده یک قانون تملکآپارتمان ها، صورت مجلس تفکیکی مشتمل بر دو قسمت: قسمت های اختصاصی، قسمت های مشترکتنظیم می گردد.
در اسناد انتقال ضمن تإکید بر مشاعی بودن پارکینگ و حق استفادهمنتقل الیه از مشاعات طبق قانون تملک آپارتمان ها، توافقی بین مالک و خریدار نسبتبه پارکینگ مشاعی صورت می پذیرد که استفاده از پارکینگ واحد یا چند پارکینگ را باعاراتی نظیر، فقط طبقه اول صورت مجلس تفکیکی می تواند از پارکینگ استفاده نماید وپارکینگ متعلق به طبقه اول می باد به صورت انحصاری متلق حق یک دستگاه آپارتمان مینماید و سایر طبقات از این حق محروم می شوند.
اولا. با توجه به مواد یک و دوقانون تملک آپارتمان ها و ماده سه آیین نامه قانون مذکور که مقرر می دارد از قسمتهای مشترک محسوب می گردند نمی توان حق انحصاری به آنها قائل شد سلب حق به طور کلیاز پارکینگ مشاعی خلاف مقررات آمره قانون تملک آپارتمان ها می باشد یا خیر؟
ثانیا. اگر قائل به پذیرش سلب حق به طور جزئی (مثلا حق انتفاع) باشیم، الفاظیمانند (حق استفاده از پارکینگ منحصر به طبقه اول می باشد...) موجد این حق برایاستفاده کننده از پارکینگ خواهد بود که بدون رضایت مالکین آپارتمان فاقد پارکینگ،تمامی مساحت پارکینگ مشاعی را با کسب اجازه از شهرداری و با پرداخت جریمه به یکواحد مسکونی تبدیل نماید و آن را از صورت اولیه و برگ پایان کار ساختمان و صورتمجلس تفکیکی خارج نماید و عملا با این تبدیل سهام مالکین دیگر طبقات را در سایرمشاعات از جمله عرصه تنزل دهد یا خیر؟
ثالثا. در صورتی که کمیسیون ماده صدشهرداری با دریافت جریمه، اجازه تبدیل پارکینگ را به واحد مسکونی بدهد، رأی کمیسیونماده صد مانع رسیدگی محاکم به دعوی قلع بنای مستحدثه در پارکینگ و اعاده آن برابربرگ پایان کار اولیه و صورت مجلس تفکیکی می باشد یا خیر؟
اداره حقوقی قوهقضائیه طی نامه شماره 7/1059 – خرداد1373 چنین اظهار نموده است: عطف به استعلامبدون شماره مورخ 3اردیبهشت1372 اعلام می گردد:
1-
به موجب ماده یک قانون تملکآپارتمان ها مصوب سال 1343 مالکیت اشخاص در آپارتمان ها به مالکیت قسمت های اختصاصیو مالکیت قسمت های مشترک تفکیک گردیده است. در قسمت های مشترک هیچ یک از مالکین حقاستفاده انحصاری از محل را نداشته و مالکیت در قسمت های مشترک، متعلق به کلیهمالکین می باشد، ولی این امر مانع از آن نیست که مالکی با بقای مالکیت خود در قسمتمشترک، حق استفاده از قسمت مشترک مثلا پارکینگ را از خود سلب کند. این اقدام موجبانتقال مالکیت سهام متعلق به وی در قسمت های مشترک به دیگری نمی شود و مغایرتی باقانون تملک آپارتمان ها ندارد.
2-
با توجه به مادۀ ده قانون تملک آپارتمان ها،مالک هر آپارتمان به نسبت مساحت قسمت اختصاصی مالک زمینی که ساختمان در آن بنا شدهبود و با مالکین دیگر مشاعا در زمین آن سهیم است. هر چند حق استفاده از قسمت مشترکرا از خود سلب نموده باشد. بنابراین، مالک یا مالکین دیگر آپارتمان ها، حق ندارندبا تمسک به این امر که مالک مشاع حق استفاده از قسمت اشتراکی را از خود سلب نمودهبر خلاف صورت مجلس تفکیکی و برگ پایان کار، پارکینگ ساختمان را به مسکونی تبدیل وسهم مالک مشاع را در عرصه یا زمین ساختمان کاهش داده و برای خود حق اختصاصی وانحصاری مالکانه در قسمت مشاع قایل شوند. مجوز شهرداری با پرداخت جریمه نیز نمیتواند سلب مالکیت از مالک مشاع آپارتمان در قسمت مشترک نماید.9
2-2.
انباری
یکیدیگر از ملزومات آپارتمان انباری است. مالک آپارتمان می تواند هر نوع تصرف و تغییریرا در داخل آن عمل آورد، این تصرفات تا حدی که با حقوق مالکین سایر واحد ها منافاتنداشته باشد، معتبر است.
شهرداری به هنگام صدور گواهی پایان ساختمان، انباری رادر ردیف قسمت های اختصاصی قرار می دهد و در صورت مجلس تفکیکی نیز انباری در زمرهبخش های اختصاصی آپارتمان محسوب می شود.10
در مورد تعیین حدودمفروزات آپارتمان ها، اداره کل ثبت تهران دستورالعمل سه بندی شماره 31173 مورخ 27دی1365 را تصویب و به واحدهای ثبتی ابلاغ نموده است.
در بند یک ایندستورالعمل می خوانیم: "به منظور جلوگیری از بروز اشتباهات و صرفه جویی در وقت وتسریع در کار خصوصا ثبت در دفتر املاک و تحریر سند مالکیت و به هنگام تنظیم صورتمجلس، در تعریف حدود آپارتمان نیازی به ذکر ابعاد نیست".
بعد از ابلاغدستوالعمل فوق، ادارات ثبت در موقع تفکیک اعیان به هنگام تنظیم صورت مجلس، فقط بهذکر مساحت اعیان و تعریف حدودی جهات ملک بدون قید متراژ اکتفا دارند، هر چند درموقع تفکیک ملک، نقشه قسمت های مختلف مفروزات و مشاعات با مساحت و طول حدود دقیقاترسیم و گویا می باشد، به طور مثال: در صورت مجلس تفکیکی یک مجتمع مسکونی که دارایانباری ها و پارکینگ های متعدد می باشد مساحت و حدود و مشخصات آنها چنین تعریف شدهاست:
1-
یک باب انباری شماره سه واقع در طبقه زیرزمین به مساحت شش و نیم مترمربعبات حدود شمالا دیوار اشتراکی با انباری مجاور، شرقا دیوار اشتراکی با انباریمجاور، جنوبا دیوار و درب به راهرو مشاعی، غربا دیوار و پنجره است به حیاط.
2-
یک باب پارکینگ واقع در طبقه هم کف به مساحت پانزده متر مربع با حدود شمالابه محوطه مشاعی، شرقا به پارکینگ مجاور، جنوبا به محوطه مشاعی، غربا به پارکینگمجاور، فواصل ذکر نشده خط مستقیم مفروز است.
عدم ذکر ابعاد در مفروزاتی که دریک طبقه قرار گرفته باشد، مثل انباری ها و پارکینگ ها، بعضا موقعیت مکانی چند واحدمفروز انباری یا پارکینگ را مشابه هم معرفی کرده و بدون ملاحظه نقشه تفکیکی تشخیصشماره انباری یا پارکینگ به راحتی مقدور نخواهد بود.
خریداران اولیه قطعات، دربرخی موارد بدون توجه به شماره انباری و پارکینگ متعلق به خود قطعات دیگری را کهاحتمالا بزرگتر بوده تصرف کردند. در چنین حالتی، اخراج مال غیر از ید متصرف مستلزمرسیدگی قضایی و ارجاع امر به کارشناسی است.
هر چند با ملاحظه نقشه، تمامابهامات مرتفع گردیده و موقعیت انباری و پارکینگ معلوم می شود، اما باید توجه داشت،نقشه مستند تنظیم صورت مجلس به دفترخانه اسناد رسمی ارسال نشده و به راحتی دراختیار خریداران قرار نمی گیرد.
هدف بخش نامه تسریع در کار عنوان شده، اما بایدتوجه داشت، خلاصه نمودن و عدم لزوم قید اضافات در تنظیم اسناد تا حدی مجاز است کهبه کیفیت لطمه نزند. لذا برای جلوگیری از وقوع اشتباه بهتر است تصاویر نقشه بهپیوست صورت مجلس تفکیکی به دفاتر اسناد رسمی ارسال شود تا در موقع انتقال قطعات،مورد معامله را به خریداران معرفی کند و آنان نیز شناخت کامل از موقعیت قطعاتخریداری خود پیدا کنند.
با انتقال قطعات آپارتمانی، در صورت وجود انباری وپارکینگ به دفتر خانه اسناد رسمی، تعلق آن را به آپارتمان در سند انتقال صراحتا قیدو اعلام می کند خریداران با مراجعه به واحد ثبتی سند مالکیت آپارتمان و ملزومات وتوابع آن که انباری یا پارکینگ است، در یک جلد سند مالکیت دریافت کنند.11
معمولا در صورت مجلس تفکیکیقید می شود: انباری ها و پارکینگ ها به تنهایی قابل انتقال نمی باشند.
سؤالی کهمطرح می گردد این است که آیا بعد از صدور اسناد مالکیت و اختصاص یافتن انباری ها وپارکینگ ها، به قطعات آپارتمان، مالک آن می تواند انباری یا پارکینگ را به غیرانتقال دهد؟ یا به عکس مالک تنها آپارتمان را مورد انتقال قرار داده و انباری یاپارکینگ را برای خود قرار دهد؟
عده ای معتقدند هر چند انباری ها و پارکینگ هابه صورت مفروز بوده و حدود برای آنها مشخص شده است، اما مستقل تام نیستند و جزءملحقات و ملصقات مجموعه ساختمانی مورد تفکیک محسوب می گردند و انتقال آنها به اشخاصغیر یعنی افرادی که در مجموعه مالکیتی ندارند، ممکن نیست و یا اگر انتقال به نحویصورت پذیرد که انباری یا پارکینگ یا فقط آن دو در ید مالک آن باقی باشد، صحیح نیست. اما انتقال واحدهای انباری و پارکینگ بعد از صدور اسناد مالکیت به اشخاصی که درمجموعه مورد تفکیک مالکیت دارند، بلامانع می باشد. واحدهای ثبتی می توانند، پس ازانجام معامله و اخذ مدارک انتقال رسمی با توضیح لازم در سوابق ثبتی و پیش نویس سندمالکیت، قطعه یا قطعات خریداری جدید را به واحد آپارتمانی مورد مالکیت قبلی خریدارملحق دارند. 12
با توجه به مفاد قانون تملک آپارتمان ها و آیین نامهمربوطه به نظر می رسد، مالک آپارتمان نمی تواند انباری یا پارکینگ خود را زیر عنوانهای مختلف هم چون بیع و اجاره... به اشخاص ثالث انتقال دهد. این مستلزم آن است کهاشخاص ثالث بدون حق عبور از بخش های مشترک و بدون اذن سایر شرکا وارد این قسمت هاشده و از آن استفاده کنند، در حالی که به موجب قانون، حق استفاده از قسمت های مشترکمنحصر به یک یا چند آپارتمان نبوده و به کلیه مالکین به نسبت قسمت اختصاصی آنهاتعلق می گیرد. بنابراین، اشخاص ثالث که حق استفاده و مالکیت آپارتمان ندارند، نمیتوانند وارد بخش های مشاعی شده و در آن تصرف کنند.


ب. قسمت های مشترک


قسمت های مشترک مذکور در ق.ت.ا عبارت از، قسمت هایی از ساختمان است که حق استفاده از آن منحصر به یک یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص نبوده و به کلیه مالکین به نسبت قسمت اختصاصی آنها تعلق می گیرد. به طور کلی قسمت هایی که برای استفاده اختصاصی تشخیص داده نشده است یا در اسناد مالکیت، ملک اختصاصی یک یا چند نفر از مالکین تلقی نشده است، از قسمت های مشترک محسوب می شود، مگر آن که تعلق آن به قسمت معینی بر طبق عرف و عادت محل مورد تردید نباشد. (ماده 2 ق.ت.ا)

1.ویژگی ها یقسمت های مشترک

قسمت های مشترک ساختمان دارای ویژگی های متفاوتی است که مهمترین این ویژگی ها مورد بررسی قرار می گیرد: عدم استفاده  انحصاری و انتقال قهری.

1-1.    عدم استفادهانحصاری


به علاوهانتفاع شرکا از قسمت های مشترک باید به نحو معمول و متعارف باشد و نباید به گونه ایباشد که مانع از انتفاع سایر شرکا شود. به عنوان مثال: قراردادن اشیاء و لوازماختصاصی در قسمت های مشترک، نگاهداری حیوانات در قسمت های مشترک و موارد دیگر ازاین قبیل به منزله استفاده انحصاری از بخش های مشترک محسوب شده و با حقوق سایرمالکین که حق استفاده از بخش های مشترک را دارند در تزاحم است و از سوی آنان قابلاعتراض است.1 ر.ک: ماده 2 ق.ت.ا؛ ر.ک: ماده 3 آیین نامه اجرایی ق.ت.ا.



هم چنان که پیشتر نیز اشاره شد، مجموعه آپارتمانی از دو بخشاختصاصی و اشتراکی تشکیل می شود. اما قسمت های مشترک ساختمان نه از نوع شرکتاختیاری است و نه از نوع شرکت قهری، بلکه به گونه ای است که مالک با خریداریآپارتمان اختصاصی خود، به طور قهری مالک قسمت های مشترک می شود. بر اساس ماده3ق.ت.ا: "حقوق هر مالک در قسمت اختصاصی و حصه او در قسمت های مشترک غیر قابل تفکیکبوده و در صورت انتقال قسمت اختصاصی به هر صورتی که باشد، انتقال قسمت مشترک قهریخواهد بود".

2.
مصادیق قسمتهای مشترک


1-
زمین، 2- محوطه، 3- بام، نما، پله

1-2.
زمین

اولین قسمت اشتراکی که اینآیین نامه اجرایی قانون تملک آپارتمان ها به آن اشاره شد، زمین زیربنا است. چرا کهزمین رکن اصلی ساختمان است که بنا بر روی آن قرار می گیرد.
ساختمان احداثی یامتصل به زمین هستند و یا به وسیله پایه بر روی آن قرار گرفته اند، یعنی فشار وسنگینی ساختمان به وسیله پایه به زمین انتقال می یابد. به همین جهت استحکام زمینزیربنا بسیار حائز اهمیت است. به نحوی که اگر این ویژگی مورد توجه کارشناسان قرارنگیرد، موجب بروز خطرات جانی و مالی سنگین برای ساکنین خواهد شد.
زمینی که بنابر روی آن قرار گرفته ممکن است، متعلق به غیر باشد و یا متعلق به مالک بنا.
اگرزمین زیر بنا متعلق به غیر باشد، در این صورت تصرفات در حدی جایز است که مالک زمیناجازه داده است. ممکن است اجازه حاصله از سوی مالک به نحوی باشد که امکان احداثآپارتمان نباشد تا در مورد مشترکات آن بحث شود، اما اگر اجازه مالک به نحوی باشد کهمغایرتی با قانون تملک آپارتمان ها نداشته باشد یا مالکیت آن متعلق به متصرفساختمان باشد، می تواند در آن تصرف نماید.
اگر بنای مسکونی بین دو نفر مشترکبوده و هر یک از طبقات به یکی از شرکا تعلق گیرد زمین زیر بنا به حال اشاعه باقیبماند، هیچ یک از شرکا نمی تواند بدون رضایت دیگری طبقه جدیدی بر طبقات ساختمانبیفزاید، چرا که فضای آزاد بالای طبقه مشاع است. اما اگر زمین زیر بنا مختص طبقهتحتانی باشد، فضای بالای طبقه دوم به تبع زمین متعلق به مالک طبقه تحتانی است.13
به موجب ماده 38 قانونمدنی که مقرر می دارد: "مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجابالا رود و هم چنین است نسبت به زیر زمین، بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا وفراز دارد، مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد".
ظاهرا بعید به نظر می رسدزمین زیر بنا و طبقه روی آن متعلق به یکی از ساکنین و هر یک از طبقات فوقانی بهمالکی دیگر تعلق داشته باشد، اما برای رفع استبعاد باید گفت که این ماده مانع اینامر نیست، به این معنی که ممکن است مالک زمینی در زمین خود یک طبقه بنا کند و ازنظر استحکام به گونه ای ساخته شده باشد که بتوان بر روی آن طبقات دیگر احداث نمود. در نتیجه بنایی که دارای چندین طبقه است، هر طبقه آن متعلق به یک مالک می باشد. همچنین ممکن است چند نفر به طور مشترک، بنایی چند طبقه بسازند یا با سرمایه مشترکبنایی چند طبقه خریداری نمایند و بعد در افراز آن توافق نمایند و هر یک مالک یکطبقه شوند14
بهموجب ماده 10 قانون تملک آپارتمان ها " هر کس آپارتمانی را خریداری می کند به نسبتمساحت قسمت اختصاصی خریداری خود در زمینی که ساختمان روی آن بنا شده یا اختصاص بهساختمان دارد مشاعا سهیم می گردد، مگر آن که مالکیت زمین مزبور به علت وقف یا خالصهبودن یا علل دیگر متعلق به غیر باشد که در این صورت باید اجور آن را به همان نسبتبپردازد...".15
بنابراین،سهم مشاع هر یک از آپارتمان ها در عرصه ساختمان متناسب با مساحت زیر بنای آنهاتعیین شده است و در صورت تعلق زمین به غیر باید به نسبت مساحت زیر بنای اختصاصی سهمخود از اجور عرصه را بپردازد. برخی معتقدند: زمین تنها قسمت مشترک ساختمان است کهمالکیت مشاعی آن به نسبت مساحت زیربنای آپارتمان ها  تعیین شده و به استثنای زمینساختمان، مالکیت مشاعی سایر قسمت ها غیر قابل تصور است چرا که، در صورت انهدام تماماعیان ساختمان تنها قسمت مشترک از ساختمان که باقی می ماند عرصه و زمیناست.17
به نظر می رسد اشاعه و اشتراک تفاوتی با هم ندارند. واژه اشاعهمعمولاً در مالکیت اعیان استعمال می شود و واژه مشترک عموماً برای استفاده از قسمتهای مشاع به کار می رود.
در زمین، زیربنای مورد استفاده مطرح نیست، بلکه مالکیتآن مطرح است. در حالی که در قسمت های مختلف ساختمان مانند حیاط، راهرو،... استفادهاز مشترکات مطرح است. اما در نهایت این بخش ها نیز در مالکیت مشاعی شرکا قراردارند.18
 

2-2.محوطه

محوطه ساختمان اعم از حیاط و محصوراتی است که به آن حیاط اطلاق نمی شود.
برای تعیین ضابطه احداث حیاط در جلوی ساختمان، روش های متفاوتی متداول است که رایج ترین آنها تناسب حیاط با حیاط ساختمان های مجاور می باشد و در خیابان هایی که هنوز ساختمانی احداث نگردیده یا کمتر احداث شده، حداقل فاصله کنار خیابان با شروع ساختمان تعیین می شود.
در گذشته منظور از داشتن اجباری حیاط در جلوی ساختمان برای آن بود که اگر بعداً تغییری در خیابان ایجاد شود، خرابی کمتری در ساختمان به بار آید، ولی در سال های اخیر که محاسبه شبکه ترافیک شهر به طور مستقل و با دقت کافی در طرح جامع منظور می شود، نیاز فوق کمتر احساس می شود.
محوطه باز یا حیاط کنار ساختمان غالباً برای ایمنی از خطرات آتش سوزی و جلوگیری از سرایت حریق احتمالی به ساختمان های مجاور در نظر گرفته می شود، به ویژه در شهر هایی که خطرات آتش سوزی به علت نوع مصالح ساختمانی یا شرایط اقلیمی بیشتر است و یا شهرداری تجهیزات کافی برای اطفای حریق در اختیار ندارد، این فاصله باید بیشتر منظور گردد.
به طور کلی به موجب قانون، حیاط از مشترکات محسوب می شود، مشروط بر اینکه در سند جزء قسمت اختصاصی به ثبت نرسیده باشد. موقعیت حیاط نسبت به ساختمان در چند حالت متصور است:
الف- حیاط در قسمت ورودی ساختمان قرار گرفته که تأکیداً باید جزء مشترکات باشد.
ب- حیاط در قسمت جنوبی ساختمان قرار گرفته و جزء مشترکات باشد، در این صورت اگر برای حیاط راه ورود مستقیم در نظر گرفته شود مشکلی وجود ندارد، اما در فرضی که حیاط در قسمت جنوبی ساختمان قرار گرفته و جزء مشترکات باشد، لازمه ورود به حیاط یا محوطه عبور از قسمت های اختصاصی باشد، این امر موجب بروز مشکلات اختلافاتی می شود، از سویی سایر شرکا حق تردد و استفاده از محوطه باز ساختمان را دارند و از سوی دیگر مالک آپارتمانی که مدخل ورودی حیاط یا محوطه ساختمان در قسمت اختصاصی او قرار گرفته، مانع از تصرف و انتفاع سایر آپارتمان ها می شود.19
از آنجا که قانون تملک آپارتمان ها و آیین نامه اجرایی آن در این خصوص حکم خاص ندارد به نظر می رسد:
در وهله اول بهترین راه حل آن است که در صورت امکان و با توافق کلیه شرکا، مدخل دیگری برای حیاط تعبیه شود و صورت مجلس تفکیکی نیز بر همین مبنا اصلاح شود. اما در صورتی که راه حل فوق موجب تحمیل هزینه سنگین برای شرکا شود و یا این که ساختار بنا به گونه ای باشد که امکان ایجاد معبر جدید به سمت حیاط وجود نداشته باشد و یا مالکین به هیچ توافقی در این زمینه دست نیابند و سابقه عبور و مرور و تردد به حیط مشاعی وجود ندارد، در این صورت سایر شرکا حق عبور از قسمت اختصاصی شریک دیگر و تردد در حیاط بدون اذن او نخواهند داشت، اگر چه حیاط ساختمان در مالکیت مشاعی همه شرکا باشد، چرا که نوع تردد موجب ضرر شریک مزبور شده و قاعده لاضرر در آن مورد خاص بر تسلیط مقدم است.
سؤالی که در اینجا مطرح می شود آن است که در صورتی که مالک یکی از واحدها بخواهد برای تعمیر تأسیساتی هم چون کنتور آب، برق،... که در حیاط مشاعی قرار دارد از قسمت اختصاصی شریک مزبور عبور کند، آیا مالک مزبور حق ممانعت از عبور او را دارد؟
با توجه به ماده صد قانون مدنی که تصویب می کند: "... اگر خرابی مجرا مانع عبور آب شود، مالک خانه ملزم نیست که مجرا را تعمیر کند، بلکه صاحب حق باید خود رفع مانع کند در این صورت برای تعمیر مجرا می تواند داخل خانه یا زمین شود، ولیکن بدون ضرورت حق  ورود ندارد، مگر به اذن صاحب ملک".
در فرض مورد سؤال نیز با توجه به اینکه در قانون تملک آپارتمان ها اشاره ای به این موضوع نشده است، چنین به نظر می رسد که مالک قسمت اختصاصی مکلف به انجام تعمیرات مزبور نیست. بلکه خود شریک باید نسبت به تعمیر تأسیسات اقدام کند و برای انجام این تعمیرات حق عبور از قسمت اختصاصی شریک دیگر را دارد و نیاز به اذن مالک نیست، چرا که شریک مزبور سلطنت در حقخود دارد و هر تصرفی که استیفای حق، توقف بر آن دارد، جایز است ولیکن بدون ضرورت حق ورود ندارد، مگر به اذن صاحب ملک. 20
در این خصوص سؤالی از وزارت مسکن به عمل آمده که ذیلاً به متن سؤال و پاسخ وزارت مسکن اشاره می شود:
سؤال: ورودی حیاط مشترک ساختمان از پارکینگ یکی از مالکین است، آیا مالک مزبور حق ممانعت از استفاده سایر مالکین از حیاط مشاعی را دارد یا خیر؟
بازگشت به نامه مورخ 4شهریور1376 به اطلاع می رساند در صورتی که طبق صورت مجلس تفکیکی و سند مالکیت، استفاده از حیاط که جزء مشاعات است برای طبقه اول قید نشده باشد و راه دسترسی به حیاط نیز منحصراً از ساختمان طبقه اول نباشد، حق استفاده از حیاط برای کلیه مالکین مجاز است و هزینه ها (گل کاری و...) به نسبت مساوی و تعمیرات اساسی حیاط به نسبت مساحت زیربنای اختصاصی به عهده کلیه مالکین است. در صورتی که نحوه استقرار حیاط ساختمان یا بالکن مجموعه به گونه ای باشد که تنها از یک یا چند واحد مسکونی امکان دسترسی به آن داشته باشد، هزینه حفظ و نگاهداری آن قسمت بر عهده استفاده کنندگان است.
در بعضی از ساختمان ها برای امکان باز شدن پنجره اتاق ها و آشپزخانه و حمام و غیره به فضای آزاد در داخل و یا وسط ساختمان حیاط خلوت (پاسیو) منظور می نمایند، وسعت پاسیو باید متناسب با تعداد طبقات ساختمان باشد. در صورتی که مدخل پاسیو در بخش اشتراکی ساختمان قرار گرفته باشد، اشتراکی است و همه شرکا می توانند در آن وارد شوند و اگر در بخش اختصاصی واقع شده باشد، شرکای دیگر تنها حق استفاده از فضای مشترک را دارند و نمی توانند وارد آن شوند، مگر به اذن شریکی که مدخل پاسیو در ملکیت اختصاصی او واقع شده است.

3-2.بام، نما،پله

بنداول. بام

بام که بالاترین نقطه ساختمان است از جمله بخش های اشتراکی محسوب می شود21 .
تأسیساتی هم چون انبساط حرارت مرکزی دستگاه سردکننده، تأسیسات مربوط به حفظ بنا مانند قرنیز و لوله فاضلاب که از جمله بخش های اشتراکی ساختمان محسوب می شوند، در بام ساختمان قرار دارند.
علاوه بر این قسمت هایی نظیر آنتن تلوزیون یا کولر اختصاصی هر واحد در بام ساختمان قرار می گیرد.
ممکن است تصور شود که انتفاع از پشت بام اختصاص به مالک طبقه آخر دارد و وی می تواند به اندازه متعارف از آن استفاده کند، اما باید توجه داشت که پشت بام در ردیف قسمت های اشتراکی است و حق استفاده از آن منحصر به یک یا چند آپارتمان نبوده و همه مالکین حق استفاده از آن را دارند22 .
هم چنین از آنجا که عدم مراقبت بام ساختمان باعث تخریب آپارتمان ها به ویژه واحدهای طبقه آخر می شود، باید در نگاهداری از آن کوشید. هزینه آسفالت و برف روبی بام و هزینه های مشابه دیگر طبق دستور ماده 23 آیین نامه ق.ت.ا و با رعایت ماده چهار ق.ت.ا به عهده شرکا است.
در این زمینه از اداره حقوقی قوه قضاییه پرسشی به عمل آمده که ذیلاً به متن این پرسش و نظر اداره حقوقی اشاره می شود:
با توجه به ماده چهار قانون تملک آپارتمان ها و فصل سوم آیین نامه اجرایی آن، پرداخت هزینه آسفالت پشت بام و هزینه برف روبی در زمستان در آپارتمان های دو واحدی چهار طبقه بر عهده چه کسانی می باشد؟
بازگشت به نامه شماره 6505 رم پ مورخ 30آذر1359 نظریه مشورتی اداره حقوقی به شرح زیر اعلام می گردد:
طبق ماده دو قانون تملک آپارتمان ها و بند (ج) تبصره ماده چهار آیین نامه اجرایی قانون مزبور مصوب 1347 هیأت وزیران، بام جزو قسمت مشترک آپارتمان ها محسوب است و هزینه آسفالت و برف روبی و غیره در این قسمت مشترک طبق دستور ماده 23 آیین نامه مذکور با رعایت مقررات ماده چهار قانون تملک آپارتمان ها بر عهده شرکا است.

بنددوم. نما

نمای ساختمان که بر اسکلت ساختمان عارض می شود، از جمله بخش های اشتراکی است. برخی از مالکین آپارتمان ها بر این باورند که در محل یا شکل در یا سر در آپارتمان می توانند بدون جلب موافقت سایر مالکین تغییراتی ایجاد کنند. در حالی که به موجب ماده نه قانون تملک آپارتمان ها "... هیچ یک از مالکین حق ندارد بدون موافقت اکثریت سایر مالکین تغییراتی در محل یا شکل در یا سر در، یا نمای خارجی در قسمت اختصاصی خود که در مرئی و منظر باشد، بدهد". بنابراین، هیچ یک از مالکین نمی توانند بدون موافقت سایر شرکا در نمای ساختمان تغییراتی ایجاد کند که نمای اولیه آن را بر هم بزند. منظور از اکثریت موافق در صورتی که حد نصاب لازم برای اتخاذ تصمیم راجع به اداره قسمت های مشترک در قرارداد مالکین پیش بینی نشده باشد، موافقت اکثریت مالکینی است که بیش از نصف مساحت تمام قسمت های اختصاصی را مالک باشند23

معیار لازم برای ایجاد این تغییرات عرف است، در مواردی که ایجاد این تغییرات غیر متعارف باشد، رجوع به نظر اکثریت الزامی است. هم چنین در صورتی که تغییر در قسمت های اختصاصی موجب تغییر در تیر و ستون (اسکلت ساختمان) شود به قسمتی که به مقاومت ساختمان لطمه وارد آید در این صورت، حتی رضایت تمامی مالکان نیز حق ایجاد تغییر را به وجود نمی آورد.24
 

بند سوم. پله
پله از جمله بخش های مشترک یک ساختمان است که عبور و مرور افراد را بین طبقات ساختمان میسر می سازد. در پله ها یک مکان تخت به نام خستگی در کن یا پاگردان تعبیه می شود. علی رغم نظر برخی از کارشناسان که معتقدند در ساختمان های دو طبقه نیازی به وجود پاگرد نیست، وجود پاگرد برای رفاه حال ساکنین آن ضروری است.
علاوه بر این، مالکین ساختمان های بیش از چهار طبقه و ساختمان هایی که ارتفاع آنها بیش از پانزده متر باشد، علاوه بر پله ملزم به احداث آسانسور می باشند25

پله ها و پاگرد ها در صورتی جزء قسمت های مشترک محسوب می شوند که خارج از قسمت های اختصاصی باشند و در صورتی که در بخش های اختصاصی ساختمان واقع شوند اشتراکی محسوب نمی گردند.
مالکین آپارتمان ها باید به نحوی عمل نمایند که هر کس بتواند حقوق خود را اعمال نماید و در عین حال حقوق سایرین را رعایت نموده و محترم شمارد26

در این زمینه استعلامی از وزارت مسکن به عمل آمده که در زیر به آن اشاره می شود.
سؤال: آپارتمان این جانب در طبقه هم کف ساختمان سه طبقه ای است، مالک طبقه اول مبادرت به نصب پله، علم کردن ستون و اجرای پاگرد در پله ها نموده که این امر موجب دسترسی کریه المنظر به حیاط و کاهش نورگیر و از بین رفتن ایمنی شده است، آیا مالکین سایر واحدها حق شکایت علیه شریک مزبور را دارند؟
پاسخ: باز گشت به نامه وارده شماره 10628/230 مورخ 25مرداد1376 اقدام انجام شده توسط مالک طبقه اول مندرج در نامه مذکور خلاف مقررات موجود می باشد. بنابراین، شما می توانید موضوع را به مراجع قضایی منعکس نمایید تا با بررسی سند مالکیت و صورت مجلس تفکیکی، تصمیم قانونی اتخاذ گردد.
 

 


 

نویسنده : آذرخش شهبازی azarakhsh shahbazi ; ساعت ٧:٤٠ ‎ب.ظ ; یکشنبه ٢۸ اسفند ۱۳٩٠
comment نظرات () لینک

+ مبایعه نامه خودرو(اتومبیل)

 ماده 1 : متبایعیــن

     1-1- فروشنده / فروشندگان  ............................................................................... فرزند .............................. به شماره شناسنامه / اقتصادی /               ثبت ...................................... صادره از......................... متولد سال ......................... دارای کدملی ..................................................                          ساکن .......................................................................................................................  کد پستی ..........................................  تلفن ...................................... اصالتاً از طرف خود و ولایتاً / قیمومتاً / وصایتاً / وکالتاً / به نمایندگی و امضاء مجاز / از طرف ....................................................................... به                                                                موجب ...................................................................................................................................... و با اختیارات تام نسبت به انجام مورد معامله .

     2-1- خریدار / خریداران  ............................................................................... فرزند .............................. به شماره شناسنامه / اقتصادی /               ثبت ...................................... صادره از......................... متولد سال ......................... دارای کدملی ..................................................                          ساکن .......................................................................................................................  کد پستی ..........................................  تلفن ...................................... اصالتاً از طرف خود و ولایتاً / قیمومتاً / وصایتاً / وکالتاً / به نمایندگی و امضاء مجاز / از طرف ....................................................................... به                                                                موجب ...................................................................................................................................... و با اختیارات تام نسبت به انجام مورد معامله .

ماده 2: موضوع و مشخصات مورد معامله

     عبارتست از انتقال ......................... دانگ یکدستگاه اتومبیل نوع ......................... سیستم ......................... تیپ ......................... مدل ...................... رنگ ................... ظرفیت ....................... تعداد ...................... سیلندر نوع سوخت ....................... تعداد محور ....................... تعداد چرخ ...................... شماره موتور ........................................ شماره شاسی ........................................ شماره انتظامی ناجا ........................................ / فاقد شماره انتظامی ناجا ، شناسنامه خودرو ( VIN ) ....................................................................................................... خریداری فروشنده به موجب ........................................... ................................................................ با تمام لوازم منصوبه از قبیل : ...............................................................................................................

ماده 3 : ثمن معامله

     3-1- ثمن معامله به طور مقطوع بعدد ( ................................... ریال ) و با حروف ( ..................................................................... ریال ) تعیین گردید .

     3-2- همزمان با این توافق مبلغ با حروف ( ............................................................................................... ریال ) نقداً / طی چک                    شماره ................................... عهده بانک ....................  شعبه ........................ کد ..................... به فروشنده پرداخت گردید . باقیمانده ثمن با                                حروف ( ............................................................................ ریال ) در زمان تنظیم سند در دفتر اسناد رسمی پرداخت خواهد شد .

            تبصره : در صورت عدم درج ثمن مورد معامله مطابق مواد190 و 338 و بند 4 ماده 362 و 395 قانون مدنی ، قرارداد مذکور از طرف فروشنده قابل فسخ است

ماده 4 : شرایط معامله

     4-1- طرفین متعهد شدند جهت تنظیم سند رسمی ، طبق قرارداد در تاریخ     /    /    13 به حروف ........................................................... در دفتر اسناد رسمی شماره .......................................... حاضر شوند و فروشنده متعهد گردید در قبال دریافت مابقی ثمن مورد معامله حسب بند ( 3-2 ) قرارداد سند را به نام خریدار انتقال دهد در صورت عدم حضور هر یک از طرفین در دفترخانه اسناد رسمی در زمان تعیین شده مزبور گواهی سردفتر مثبت تخلف نامبرده می باشد ، در ضمن اجرای تعهد به تنظیم سند از طرف فروشنده به منتقل الیه و یا هر شخص دیگری که خریدار معرفی می نماید منوط به احراز انتقال از طریق ارائه قرارداد جدید می باشد .

     4-2- عدم ارائه مستندات و مدارک لازم جهت تنظیم سند از طرف فروشنده و عدم پرداخت ثمن توسط خریدار ، در حکم عدم حضور است و سردفتر در موارد مذکور مجاز به صدور گواهی عدم حضور می باشد .

     4-3- مورد معامله با تمام لوازم موجود و اسناد و مدارک ، همراه با رؤیت کامل فنی و بدنه توسط خریدار و یا کارشناس منتخب وی صورت گرفت و از کمیت و کیفیت آن آگاه می باشد .

     4-4- مسئولیت هر گونه تخلف ، شکایت و کشف فساد اعم از راهنمایی و رانندگی ، کیفری و مدنی که با استفاده از مورد معامله تا زمان تحویل ، به وقوع پیوسته باشد بر عهده فروشنده بوده و از زمان تحویل مورد معامله توسط خریدار کلیه مسئولیتهای متصوره بر عهده خریدار می باشد .

     4-5- هزینه های نقل و انتقال اعم از دارایی و شهرداری بعهده فروشنده و هزینه حق التحریر بطور توافقی به صورت   ......................................................... / بالمناصفه بعهده طرفین می باشد.

     4-6- کلیه خیارات از جمله خیار غبن به هر عنوان ادعا و به هر میزان با اقرار طرفین به علم و اطلاع کامل نسبت به عرف بازار اسقاط گردید . موارد تقلب و تدلیس که به طور واضح و آشکار علت غبن باشد ، مستثنی است .

     4-7- در صورتیکه معلوم گردد مورد معامله به هر علتی غیر از عامل قوه قهریه به مانند مصادره بودن ، رهن بودن ، عملیات اجرایی دادگستری یا اجرای اسناد رسمی ، مستحق للغیر و یا غصبی بودن ، قانوناً قابل انتقال به خریدار نبوده ، فروشنده موظف است کلیه هزینه هایی راکه خریدار متقبل  شده ، پرداخت نموده و معادل  ..................................................................................... ریال به عنوان خسارت تخلف از انجام تعهد به وی پرداخت و ثمن دریافتی را با احتساب خسارت قانونی مسترد نماید .

     4-8- مورد معامله در تاریخ     /     /    13 با حروف ................................................................ ساعت ................................ تحویل خریدار شد و یا در تاریخ     /    /    13 در زمان تنظیم سند در دفتر اسناد رسمی به خریدار تحویل خواهد شد.

     4-9- در صورت عدم حضور هر یک از طرفین برای تنظیم سند رسمی انتقال در دفتر اسناد رسمی تعیین شده ، توافق گردید طرف ممتنع از حضور در دفترخانه به ازای هر روز تأخیر در تنظیم سند رسمی انتقال مبلغ ................................................. ریال به عنوان جبران خسارت عدم اجرای تعهدات در وجه طرف مقابل پرداخت نماید . ضمناً خسارت مذکور مستقل از تعهد اصلی بوده و با آن قابل جمع است .

ماده 5 : حق الزحمه مشاور ( متصدی ) خودرو

     عضو شماره ............................ اتحادیه صنف دارندگان نمایشگاهها و فروشندگان اتومبیل .................................. و دارای پروانه تخصصی اشتغال ...................................... صادره اداره کل ثبت اسناد واملاک استان ......................................... منطبق با تعرفه مصوب هیأت عالی نظارت بر سازمانهای صنفی کشور از هر طرف معامله مبلغ ..................................... ریال می باشد که همزمان با امضاء این قرارداد به موجب قبوض                           شماره های  ....................... و ....................... پرداخت شد .

ماده 6

     این قرارداد ، در تاریخ با حروف .................................................................... ساعت ....................... در دفتر واحد صنفی شماره فوق الاشاره واقع در.............................................................................................................................................................. در چهار نسخه تنظیم ، امضاء و مبادله گردید و مشاور ( متصدی ) مربوطه مکلف است ضمن ممهور نمودن نسخه قرارداد به مهر مخصوص واحد صنفی ، نسخه اول و دوم را به طرفین قرارداد تسلیم و نسخه سوم را در دفتر مخصوص بایگانی نموده و نُسَخ چهارم به اداره راهنمایی و رانندگی ناجا ارسال نمایند . هر چهار نسخه دارای اعتبار یکسان است که با تنظیم سند رسمی در دفتر اسناد رسمی از درجه اعتبار ساقط می شود .

ماده 7 : توضیحات قرارداد

............................................................................................................................................................................................................................................... ...............................................................................................................................................................................................................................................

...............................................................................................................................................................................................................................................

نویسنده : آذرخش شهبازی azarakhsh shahbazi ; ساعت ٧:۱٠ ‎ب.ظ ; یکشنبه ٢۸ اسفند ۱۳٩٠
comment نظرات () لینک

← صفحه بعد